TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS

N° 0511386/6-5,

Société SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR

M. Brunet

Juge des référés

Ordonnance du 25 juillet 2005

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Le Tribunal administratif de Paris,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2005, présentée pour la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR, dont le siège est 3 esplanade du Foncet 92130 Issy-les-Moulineaux, représentée par la société Viacom Outdoor, par Me Guenaire, avocat; la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR demande, sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative, que le juge des référés annule la décision de la ville de Paris retenant l'offre de la société JC Decaux et rejetant la sienne pour la convention d'occupation domaniale des espaces publics parisiens pour l'installation et l'exploitation des colonnes et des mâts porte-affiches, d'enjoindre au maire de Paris de lancer une nouvelle procédure de passation de la convention en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence et de condamner la ville de Paris de à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

La requérante fait valoir que l'exploitation de ces colonnes était assurée par la société fermière des colonnes Morris, absorbée par la société JC Decaux ; que la ville de Paris a lancé une consultation pour renouveler la concession de la conception, de la réalisation, de la fourniture, de l'installation, de l'exploitation et de l'entretien des colonnes et mâts ; qu'elle a eu recours à une procédure ad hoc de mise en concurrence; qu'un avis d'appel à candidature a été publié le 10 septembre 2004; que les candidats étaient appelés à présenter une offre dont le contenu était précisé dans un dossier de consultation ainsi que les modalités de candidature et celles de la consultation et du choix du titulaire ; qu'à l'issue de la procédure, les sociétés JC Decaux, Clear Channel et Viacom Outdoor ont présenté une offre; que des réunions de négociation ont eu lieu jusqu'au 9 mai 2005 ; que le 22 juin 2005 la requérante a été informée que le maire de Paris proposerait lors du conseil de Paris des 11 et 12 juillet prochains que l'offre de la société Decaux soit retenue ; que ce choix a été confirmé par les projets de délibération et de convention soumis aux élus ; que la procédure a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics ; que selon la cour administrative d'appel de Paris, alors même qu'un contrat de mobilier urbain emporte occupation du domaine public, il ne saurait être regardé dans son ensemble comme une simple concession domaniale exercée à des fins exclusivement privatives et commerciales dès lors qu'il vise également à fournir à la commune les moyens dont elle a besoin pour exercer les missions d'interêt général notamment en matière d'information municipale ; que la convention passée avec la société fermière des colonnes Morris, dont les clauses présentent des spécifications identiques à celles visées dans le dossier de consultation, prévoyait que le cocontractant s'engageait à réserver à la ville de Paris des emplacements sur les colonnes-affiches et les mâts porte-affiche ; que le projet de convention proposé aux élus indiquait que des mâts seraient réservés à la communication des musées municipaux et à la communication de la ville ; que la convention d'occupation ne peut donc qu'être qualifiée de marché public ; que dès lors, le code des marchés publics s'appliquait ; que toutefois, la procédure suivie n'a pas été celle du code des marchés publics ;

Vu, enregistré le 15 juillet 2005, le mémoire présenté pour la société J.C Decaux, par la SCP d'avocats aux conseils Lyon-Caen Fabiani Thiriez tendant au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative, par les motifs que le contrat litigieux n'entre pas dans le champ d'application de l'article L.551-1 du code de justice administrative , qu'il ne constitue pas un marché public ; que la solution retenue par l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 26 mars 2002 n'est pas transposable ; qu'il visait un cas où les mobiliers urbains comportent des équipements complémentaires et où aucune redevance n'était versée, alors qu'une redevance est prévue dans le contrat en litige ; que l'objet du contrat est différent ; que les colonnes et les mâts ne visent pas à satisfaire les besoins des usagers ni ne participents à l'exécution du service d'information municipale ; que les contraintes d'exploitation tenant aux annonceurs, à l'esthétique et à l'entretien ne modifient pas la nature du contrat ; qu'elles sont d'ailleurs prévues par le décret n° 80-829 du 21 novembre 1980 et par la jurisprudence concernant la nécessaire prise en compte de l'interêt général ; que les kiosques à journaux sont établis et exploités en vertu d'un contrat de concession et ne se trouvent pas soumis au code des marchés publics ; que la proportiondes mâts que réserve la ville est négligeable ; que c'est la société J.C Decaux, elle-même, qui lui a proposé de les lui réserver ; que le marché public doit satisfaire les besoins propres de la collectivité publique ; que l'article 5-1 du code des marchés publics, commenté par la circulaire d'application, dispose que le marché doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins ; qu'en l'espèce, la rémunération tirée de l'exploitation publicitaire des mobiliers est évidemment supérieure à la valeur des prestations fournies à la collectivité ; que l'objet principal est bien l'exploitation publicitaire et non la satisfaction des besoins de la ville ; que les marchés publics sont des contrats à titre onéreux selon le code des marchés publics et les directives européennes ; que les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation ne peuvent être qualifiés de marchés publics ; que la société J.C Decaux tire l'intégralité de sa rémunération des recettes publicitaires ; que le contrat ne comporte aucun prix déterminé ou déterminable ; que le nouveau code des marchés publics a abandonné la notion de prix au profit de celle de contrat à titre onéreux ; que le droit d'exploiter un ouvrage ne peut être assimilé à un prix ; que les recettes publicitaires ne sauraient être qualifiées de contrepartie des prestations fournies à la collectivité ; qu'en tout état de cause une collectivité locale ne pourrait exercer une activité d'afficheur ni percevoir des recettes publicitaires tirées de l'affichage sur la voie publique ; que, pas davantage la renonciation à percevoir une redevance d'occupation du domaine public ne doit être assimilé à un prix versé par la collectivité ; que dans un avis du 14 octobre 1980, la section de l'Intérieur du Conseil d'Etat a certes exprimé l'opinion que le contrat de mobilier urbain doit être considéré comme une variété particulière de marché public ; que, toutefois, il ne visait pas le cas où,comme en l'espèce, le cocontractant se rémunère sur les recettes publicitaires ; que, dans son rapport annuel pour l'année 2003, le Conseil d'Etat s'est prononcé en faveur de l'exclusion de la qualification de marché public s'agissant des contrats de mobiliers urbain où la rémunération provient exclusivement de l'exploitation des dits mobiliers ; qu'une grande partie de la doctrine conteste la qualification de marchés publics ; que les traditionnelles concessions d'affichage sont des concessions de voirie ; que la société GIRAUDY VIACOM OUTDOOR a eu connaissance des éléments essentiels de l'offre de la société J.C Decaux alors que cette dernière ignore l'offre de la société GIRAUDY VIACOM OUTDOOR ; qu'une injonction de reprendre la procédur nuirait à l'égalité des candidats ;

Vu, enregistré le 18 juillet 2005, le mémoire de la ville de Paris tendant au rejet de la requête par les motifs que le contrat n'est pas un marché public mais une convention portant occupation du domaine public ; qu'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'apprécier la qualification juridique du contrat ; que l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris ne saurait s'appliquer dès lors que les mobiliers resteront la propriété du concessionnaire ; que les colonnes et mâts devront être enlevés au terme du contrat ; que, de plus, en l'espèce, la ville recevra une redevance; que celle-ci variera entre 41 et 55 % du chiffre d'affaires et comprendra une part fixe garantie de 9 millions d'euros dès la première année d'exploitation ; que, selon la circulaire du 7 janvier 2004 le caractère onéreux exprime une charge pesant sur l'acheteur : versement d'une somme et abandon de recettes ; que la redevance est très élevée ; que la ville n'abandonne donc pas une recette au concessionnaire ; que les mobiliers ne répondent à aucun besoin d'interêt général ; qu'ils supportent un affichage commercial ; que la jurisprudence citée par la requérante portait sur des concessions à titre exclusif ; que la réservation des mâts n'a pas été faite à l'initiative de la ville ; qu'il n'est pas prévu de réservation à titre gracieux ou à tarif préférentiel pour la ville, qu'elle pourra acheter des emplacements selon contrats spécifiques ; que,  subsidiairement les règles internes de publicité, de concurrence et d'égalité des candidats ont été respectées; que deux lettres de précision ont été envoyées aux candidats ; qu'une annexe leur a été adressée ; que l'opération a été renouvelée deux fois ; que cinq cycles de négociation ont eu lieu avec les candidats ;

Vu, enregistré le 22 juillet 2005, le mémoire présenté pour la société GIRAUDY VIACOM OUTDOOR tendant également à l'annulation de la procédure de passation du marché et qui soutient, en outre, que la convention comporte la réalisation d'une prestation pour répondre aux besoins de la ville de Paris ; que les mâts porte-affiches participent à l'exécution du service-public ; que le caractère accessoire est indifférent pour la qualification de marché public ; que celle-ci emporte la passation la passation à tout le contrat de la procédure du code des marchés publics ; qu'il est indifférent que la prestation ait été demandée par la ville ou proposée par le cocontractant ; que la seule réservation constitue un service au profit de la ville même si les besoins ne sont pas déterminés à l'avance ; que la ville ne pourra acheter des espaces qu'à la société JC Decaux ; que le contrat a été conclu à titre onéreux ; que tel est le sens de l'instruction du 28 août 2001 ; que le caractère onéreux peut résulter de l'abandon d'une possibilité de recettes ; que selon la circulaire du 7 janvier 2004, il n'est pas exclu que des tiers puissent verser une somme d'argent au cocontractant ; que le contrat ne constitue pas une délégation de service public ; que la ville ne peut pas soutenir que le niveau de la redevance ne permettra pas de dégager des recettes publicitaires que la ville pourrait abandonner pour écarter le principe d'une rémunération du service offert ; que le juge des référés doit vérifier la qualification du contrat ; que la société JC Decaux, intervenante, ne saurait demander le remboursement des frais de procédure ;

Vu la décision du 1er septembre 2004 par laquelle le président du tribunal a désigné M. Brunet, vice -président de section, comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 ;

Vu la loi du 29 janvier 1993 modifiée ;

Vu le décret n° 80-923 du 21 novembre 1980 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'ordonnance enjoignant de différer la signature du contrat ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir, à l'audience publique du 25 juillet 2005 à 14 heures, présenté son rapport et entendu :

- les obsevations de M. Spitz, directeur des affaires juridiques, pour la ville de Paris ;

- les observations de Me Thiriez pour la société J.C. Decaux ;

Sur les conclusions de la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR tendant à l'annulation de la procédure portant sur la convention d'occupation domaniale des espaces publics parisiens pour l'installation et l'exploitation des colonnes et des mâts porte-affiches, de la décision rejetant son offre et retenant l'offre de la société J.C. Decaux :

Considérant qu'aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délégue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public....Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le repésentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local...Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours...Le Président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés" ;

Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics :

"-Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code... et qu'aux termes de l'article 2 du même code : I. - Les dispositions du présent code s’appliquent : 1° Aux marchés conclus par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics..." ;

Considérant que par courrier adressé par la ville de Paris à la requérante le 24 juin 2005 il lui a été fait savoir que son offre n'était pas retenue et que le maire de Paris proposerait au Conseil de Paris de retenir celle de la société Decaux ;

Considérant qu'en l'absence de versement de redevances par les usagers de la voirie publique et de prise en charge directe de l'exploitation d'un service public, comme le prévoit l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 modifiée, le contrat litigieux ne peut être regardée comme un contrat de concession ou de délégation de service public ; 

Considérant que ledit contrat a bien été conclu à titre onéreux, puisqu'il prévoit que la ville de Paris autorise l'occupation de son domaine public par le cocontractant, qui, selon l'article 8 du dossier de consultation, s'engage, en contrepartie, à lui verser une redevance, laquelle, d'après l'article 10 de la convention, variera entre 41 et 55 % du chiffre d'affaires et comprendra une part fixe garantie de 9 millions d'euros dès la première année d'exploitation ; que si ce contrat emporte occupation du domaine public, il ne saurait pour autant être regardé dans son ensemble comme une simple concession domaniale, exercée à des fins exclusivement privatives et commerciales, dès lors qu'il a également pour objet de fournir à la commune les moyens dont elle a besoin pour assurer des missions d'interêt général; qu'ainsi l'article 10 de la convention stipule que la ville de Paris se réserve en permanence 50 mâts entre le 15 juillet et le 15 août de chaque année pour la communication de la ville ; que, d'ailleurs, de telles prestations de services en faveur de la ville de Paris étaient déjà prévues dans l'ancienne convention passée entre la ville de Paris et la société fermière des colonnes Morris le 8 novembre 1985 et visent donc manifestement à permettre à la ville de Paris de continuer à satisfaire ses besoins en matière de communication auprès des usagers de la voie publique ;

Considérant en définitive que par sa nature et son objet, qui comporte la réalisation et la fourniture de prestations de services dans l'interêt de la collectivité locale, ledit contrat doit être regardé comme conclu, au moins partiellement, pour répondre aux besoins de la ville de Paris au sens des dispositions susvisées ; que l'article 5 du code des marchés publics, qui fait d'ailleurs partie du chapitre I du titre II "Besoins à satisfaire", aux termes duquel : "I.- La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision par la personne publique avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence. Le marché conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins..." oblige la collectivité publique à déterminer les spécifications et la consistance des prestations à recevoir mais n'a pas pour objet de lui interdire de conclure un marché public qui ne comporte pas des prestations exclusivement en sa faveur ; qu'ainsi le marché en litige entre dans le champ d'application du code des marchés publics ; que, par suite, quelle que soit la qualification choisie par les parties et bien qu'il relève par ailleurs en partie du régime de domanialité publique, le contrat litigieux présente le caractère d'un marché public, soumis au respect des règles fixées par le code des marchés publics pour les marchés passés au nom des collectivités locales ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que la procédure de passation du marché a eu lieu sans qu'aient été observées les règles de procédure prévues par les articles 39 et suivants du code des marchés publics ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler l'ensemble de la procédure de passation du marché, et la décision de la ville de Paris rejetant l'offre de la requérante et retenant l'offre de la société JC Decaux ;

Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au maire de Paris de lancer une nouvelle procédure de passation de la convention en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence :

Considérant qu'aux termes de l'article L.911-1 du code de justice administrative : "Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction saisie de conclusions en ce sens, prescrit par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution" ;

Considérant que l'injonction demandée devant conduire l'ensemble des candidats à représenter une offre, le moyen tiré de la violation du principe d'égalité ne peut être utilement invoqué ;

Considérant qu'il y a lieu d'enjoindre à la ville de reprendre la procédure en se conformant aux dispositions des articles 39 et suivants du code des marchés publics ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens .Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée.Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation." ;

Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR, qui n'est pas partie perdante, soit condamnée au remboursement des frais exposés par la société J.C. Decaux ;

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la ville de Paris à verser à la société GIRAUDY VIACOM OUTDOOR la somme de 1000 euros au titre des dispositions susvisées ;

ORDONNE

Article 1er : La procédure de passation du marché pour l'installation et l'exploitation es colonnes et mâts porte-affiches et la décision de la ville de Paris rejetant l'offre de la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR et retenant l'offre de la société J.C. Decaux sont annulées.

Article 2 : il est enjoint à la ville de Paris de reprendre la procédure en se conformant aux articles 39 et suivants du code des marchés publics.

Article 3 : La ville de Paris versera à la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR la somme de 1000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société J.C. Decaux tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées

Article 5 : La présente oronnance sera notifiée à la SOCIETE GIRAUDY VIACOM OUTDOOR, à la ville de Paris et à la société J.C. Decaux.