La réforme du Code (IV)

Quatrième partie

Jérôme Grand d’Esnon  Nous vous offrons ici la quatrième et dernière partie des questions traitées en différé par la direction des Affaires juridiques du ministère de l'Economie, des finances et de l'industrie et consacrée à la Réforme du Code des marchés publics 2006. Compilation des questions auxquelles M.Grand d’Esnon a répondu lors de différents tchats (achatpublic.info, MinefiColloc...), augmentée des réponses aux questions qui n'avaient pas pu être traitées en direct. Ces questions ont été traitées ou re-traitées en différé par la direction des Affaires juridiques du ministère de l'Economie, des finances et de l'industrie.

32 - Rapport de présentation (article 79)
33 - Rejet des candidatures et des offres
34 - Exécution et suivi des marchés (paiement, pièces justificatives de la dépense)
35 - Recensement économique des marchés
36 - Variantes
37 - Entités adjudicatrices – Opérateurs de réseaux
38 - Formulaires
39 - Marchés d’assurances
40 - Article 49
41 - PME
42 - Rejet des candidatures et des offres

32. RAPPORT DE PRESENTATION (ARTICLE 79)

L’article 75 du code 2004 prévoyait que "tout marché ou avenant fait l'objet d'un rapport de présentation". Dans le code 2006, l'article 79 correspondant ne mentionne pas l'obligation de rapport de présentation pour les avenants. Quelle conduite à tenir ?
Dans un souci d'allègement, la production d’un rapport de présentation n’a pas été rendue obligatoire pour tous les avenants. Il appartiendra donc aux acheteurs de décider lesquels selon leur importance méritent un minimum de commentaires. Plus le montant de l'avenant est important, plus ce commentaire devra se rapprocher d’un rapport de présentation.

Doit-on réaliser un rapport de présentation pour un avenant ? Dans la négative, cela s’applique-t-il aux avenants conclus depuis le 1 septembre 2006 ou aux seuls avenants aux marchés notifiés après le 1 septembre 2006 ?
L’établissement d’un rapport de présentation n’est plus obligatoire pour les avenants. Cela concerne les avenants aux marchés notifiés après le 1er septembre 2006.

L'article 79 du nouveau CPM concernant l'établissement du rapport de présentation dispose en son 8° que le rapport de présentation doit comporter "le cas échéant, les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a renoncé à passer un marché, un accord-cadre ou à mettre en place un système d'acquisition dynamique". Cela correspond-il à une déclaration sans suite de la procédure ? Dans ce cas cela signifie-t-il qu'une procédure classée sans suite doit désormais faire l'objet d'une transmission au contrôle de légalité ?
Cela correspond effectivement à une déclaration sans suite de la procédure. Cela étant l’obligation de transmission des rapports de présentation au contrôle de légalité ne concerne que les rapports transmis en même temps qu’un marché ; donc si la procédure de marché ne va pas jusqu’à son terme, le marché n’étant pas attribué, les documents le concernant n’ont pas à être transmis au contrôle de légalité.

L’article 79 relatif au rapport de présentation dispose qu’en cas de procédure dématérialisée, le pouvoir adjudicateur fournit, en outre, toutes les informations sur le déroulement des procédures d’attribution conduites par voie électronique. Quelles sont ces informations ? Doit-on décrire tout le processus de mise en ligne, de retrait de DCE par les candidats, etc ?
Le rapport doit effectivement indiquer toutes les informations sur le déroulement de la procédure : mise en ligne des avis, retrait par les candidats etc.

Le rapport de présentation des offres d'un marché, présenté devant les membres de la CAO, est-il communicable in extenso aux candidats qui en feraient la demande dans le cadre de la CADA ?
Dans la mesure où ce rapport peut contenir des éléments liés au secret industriel ou des éléments nominatifs, il ne peut être communiqué in extenso.


33. REJET DES CANDIDATURES ET DES OFFRES

Est-ce que les nouvelles terminologies qui s'appliquent aux offres que l'on considérait auparavant comme « non conformes » et qui maintenant sont soient « inappropriées », « inacceptables » ou « irrégulières » ne risquent pas de créer des risques juridiques pour les pouvoirs adjudicateurs s'ils se trompent de terme dans leur courrier de motivation ou la CAO dans ces procès-verbaux ?
Il faut être vigilant dans la mesure où cela peut avoir des conséquences en termes de procédure applicable suite au marché infructueux (article 35-I-1 et 35-II-3). Afin d’éviter les confusions, le code a expressément donné la définition de ces notions par ailleurs inscrites dans les directives.

A quel moment de la procédure se fait l'information des candidats non retenus en procédure formalisée ?
L’information des candidats non retenus se fait à la fin de la phase de sélection des candidatures (articles 58-II ; 61-II par exemple).

Selon l’article 80, I, 1°, les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre « en indiquant les motifs de ce rejet » alors que l’article 83 précise que, sur demande écrite, on communique aux candidats « les motifs détaillés » de ce rejet. Quel contenu doit avoir la réponse avec «motifs du rejet» par rapport aux « motifs détaillés » ?
Lors de l’information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, la motivation peut être succincte. Il s’agira par exemple d’indiquer que la procédure a été déclarée sans suite pour motif d’intérêt général ou que la candidature a été rejetée parce qu’elle ne présentait pas des garanties suffisantes. En revanche, sur demande des candidats, les motivations présentées de manière succincte devront être détaillées.

Lettres de rejet prévues par l’article 80 : Quelles sont les modalités de computation du délai de 10 jours ?
Le délai de 10 jours commence à courir le jour de la notification de la décision de rejet aux candidats non retenus, concrètement cela correspond à la date de réception par le pouvoir adjudicateur du dernier accusé de réception de la lettre de rejet.

En vertu de l’article 80, il faut motiver le rejet d'une offre. Jusqu'à quel point en MAPA?
L’article 80 ne s’applique intégralement qu’aux procédures formalisées. Même si elle n’est pas encadrée par les délais fixés à l’article 80, l’obligation de motiver les décisions de rejet prévue à l’article 80 s’applique au cas des procédures adaptées.

Article 80 - Pour les motifs de rejet indiqués sur la lettre négative, pouvons-nous indiquer le classement de leur offre ou faut-il rentrer dans plus de détails ?

Est-ce que la seule mention des notes, critère par critère, du candidat non retenu et du titulaire pourrait suffire à remplir l’obligation de motiver les rejets de candidatures ?

L'obligation de motiver "au 1er coup" le rejet des candidatures/ offres est-elle remplie même si l'entité adjudicatrice se contente d'informer la société de manière très laconique (ex. votre classement = 2ème donc votre offre n'a pas été retenue) ? En effet, les entreprises ont toujours la possibilité de demander les raisons du choix de l'administration ; or, si tout a déjà été dit, que préciser de plus ?...

L’indication du classement global de l’offre peut suffire au stade de l’information des candidats du rejet de leur offre. Il conviendra d’entrer plus dans le détail, et notamment préciser le classement critère par critère ainsi que tout autre élément ayant justifié la décision de rejet si le candidat le demande (en vertu de l’article 83). Si la motivation a été spontanément donnée de manière complète lors de la notification de la décision de rejet, il pourrait être utile de le préciser aux intéressés.

En application de l'article 83, que doit préciser le courrier aux entreprises non retenues ?
Ce courrier doit indiquer les motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l’offre et lorsque l’offre a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l’article 53 (c’est-à-dire en cas d’offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables), les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.

La notification du rejet d'une offre peut-elle se faire par fax pour gagner du temps et comptabiliser les 10 jours à compter de l'envoi du fax et donc de l'accusé de réception qui est immédiat ?
Il faut un accusé de réception papier pour faire courir le délai.
Toutefois la nouvelle directive recours, actuellement en cours d’élaboration, devrait prévoir que le délai pourrait courir à partir de la date d’envoi d’un fax.

Je reviens sur l'obligation d'informer les candidats non retenus. Les courriers doivent partir une fois le choix du candidat fait. Faut-il néanmoins attendre que ce dernier ait fourni l'ensemble des pièces administratives demandées à l'article 46 du CMP ?

Concernant l'envoi du courrier aux candidats non retenus : à partir de quel moment peut-on leur envoyer ce courrier (doit-on attendre la délibération de l'assemblée délibérante) ?

L’envoi du courrier aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue doit se faire lorsque le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché a produit les attestations et certificats prévus à l’article 46. En effet, si l’acheteur n’attend pas l’accomplissement de ces formalités, pour informer les candidats non retenus, il ne pourra plus alors solliciter le 2è candidat classé car celui-ci ne sera alors plus lié par son offre.

Lorsque le PA décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision…" Seule la publicité permet en principe d'informer les entreprises du lancement d'une nouvelle consultation. Informer des candidats sur le fait que le PA recommence la procédure est-elle une exception à cette règle ?
Le fait d’avoir indiqué aux candidats les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ne dispense en aucun cas l’acheteur de procéder aux modalités de publicité requises lorsqu’il recommence la procédure.

D'après les dispositions de l’article 80 I 2° b), "ce délai n'est en revanche pas exigé .. lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant proposé une offre qui répond aux exigences indiquées dans l'aapc ou les documents de la consultation". Cela pourrait-il signifier que des candidats qui ont vu leur offre jugée irrégulière seraient privés du délai laissé pour introduire un référé pré-contractuel dès lors qu'un seul candidat aura déposé une offre conforme ? Ou cela signifie-t-il simplement que la disposition s'applique lorsqu'un seul et unique candidat a remis une offre ?
L’hypothèse visée au b) du 2° de l’article 80 concerne les offres irrecevables dont les auteurs sont avisés en amont, dès la contestation de l’irrecevabilité. Les intéressés sont donc dès ce moment en mesure de contester la décision, bien avant que ne soit prise la décision d’attribuer le marché.

Lors de l'information du rejet des offres des candidats, doit-on les informer de la motivation du rejet de leurs offres ?
Oui, de manière succincte.


34. EXECUTION ET SUIVI DES MARCHES (PAIEMENT, PIECES JUSTIFICATIVES DE LA DEPENSES, ETC )

Pièces justificatives

Les effets combinés des articles 11 et 81 et de l'article 4112 de la nomenclature des PJ obligent -ils le comptable à demander le contrat et la preuve de sa notification au-delà de 4.000 € HT ?
Selon l’article 11 du nouveau code des marchés publics, les marchés et accords-cadres d’un montant égal ou supérieur à 4.000 € HT sont passés sous forme écrite : un contrat doit-il être produit au comptable comme pièce justificative et sous quelle forme ?

Article 11 du Code - le comptable du trésor peut-il suspendre la prise en charge d'un mandat de dépenses, relatif à une commande de fournitures ou de services supérieure à 4 000 € HT, qui ne serait pas accompagné d'un marché écrit au titre des pièces justificatives des paiements des collectivités locales ? Un bon de commande signé par la collectivité et le fournisseur constitue-t-il un marché écrit ?

Peut-on continuer à payer sur simple facture au-delà de 4.000 € ht alors que le nouveau code stipule qu'un marché supérieur à 4.000 € doit être passé sous forme écrite ?
L'article 11 ne précise ni le formalisme ni le support qui doit être utilisé et par conséquent ne restreint pas le choix au seul support papier transmis par courrier. La justice reconnaît désormais la validité des transmissions électroniques, même si parfois, leur valeur probante n'est pas toujours équivalente. Ainsi on peut en conclure qu'une télécopie ou un message électronique peut remplir la condition de l'écrit posée par l'article 11 du code. Bien évidemment, plus le marché sera complexe ou son montant important, plus les parties auront intérêt à détailler et à matérialiser par écrit leurs engagements réciproques.
Pour les marchés issus d’une procédure formalisée, il doit être produit au comptable, sauf dans le cas des marchés passés dans le cadre de l’article 35, II, 1° du code des marchés publics (urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait), un marché sous la forme d’un acte d’engagement signé des deux parties (cf. article 11, al. 2 et 3 du CMP). Ce marché doit comporter les mentions obligatoires listées à l’article 12. Il doit, sauf exception (article 35 , II, 1°), être signé et notifié avant tout début d’exécution des prestations. La notification consiste en l’envoi d’une copie du marché à son titulaire (cf. article 81).
Pour les MAPA, le comptable public n’est fondé à exiger un contrat que pour les prestations de maîtrise d’œuvre (cf. loi du n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP) ou s’il dispose d’une pièce justificative (facture) faisant référence à un contrat. Le comptable public est fondé à demander la production d’un écrit les encadrant pour tout marché comportant des clauses financières complexes (avance, acompte…) sans pour autant que cet écrit soit nécessairement un contrat. Dans les autres cas, le comptable peut payer au vu de la simple facture, tout autre pièce n’étant pas nécessaire à ses contrôles réglementaires.

Avances

Régime des avances : au vu de l’article 87 – I, « une avance est accordée … supérieur à 50 000 € HT et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à 2 mois. ». Cela signifie-t-il que pour les marchés > à 50 000 € HT mais dont le délai d’exécution est < à 2 mois, ces marchés ne sont pas soumis à cette obligation de versement d’une avance ? Dans le cas d’une opération allotie, le délai d’exécution à prendre en compte est-il le délai global de l’opération ou le délai d’intervention prévu individuellement pour chacun des lots ?
Le versement d’une avance n’est pas obligatoire lorsque le délai d’exécution est inférieur à 2 mois. Toutefois, un marché peut prévoir le versement d’une avance même si elle n’est pas obligatoire.
Chaque lot constituant un marché, il convient d’apprécier, lot par lot, si l’avance doit être versée.

L'avance forfaitaire a un caractère obligatoire. Est-il donc indispensable de cocher la case prévue à cet effet dans l'acte d'engagement, ou sommes nous tenus de l'attribuer sans pour autant avoir été demandée ?
Le code ne prévoit plus d’avance forfaitaire.
Pour un marché dont le montant excède 50 000 € HT et dont la durée d’exécution est supérieure à 2 mois, l’avance doit être versée dès lors que le titulaire n’a pas expressément indiqué en refuser le bénéfice. A cette fin, l’avance doit, conformément au code des marchés publics (article 87 , III, dernier alinéa), être expressément prévue au marché : "Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils ne peuvent être modifiés par avenant".

Pourquoi avoir fusionné avance forfaitaire et avance facultative ?
Pour simplifier le régime des avances.

Quel est l'impact des changements dans le domaine de l'exécution financière (ex. régime des avances) ?
La disparition de l’avance forfaitaire et de l’avance facultative au profit d’une avance unique modulable selon les besoins constitue une simplification qui va dans le sens d’une harmonisation. Mais le principe reste le même : les acheteurs peuvent prévoir une avance jusqu'à 30 % du montant initial TTC du marché, voire davantage si le titulaire constitue une garantie à première demande. Toutefois, l’avance ne peut dépasser 60% du montant initial TTC du marché .
Par ailleurs, le titulaire a désormais la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché, y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution (article 102).
Enfin, pour faciliter les cessions de créances, le pouvoir adjudicateur peut désormais délivrer aux entreprises payées directement dans le cadre d’un marchés public soit un exemplaire unique du marché comme précédemment, soit un certificat de cessibilité, dont la forme est définie par arrêté (28 août 2006). Le certificat de cessibilité comporte les mentions strictement nécessaires à l’exécution correcte d’une cession ou d’un nantissement (cf. article 106) et constitue donc un document moins volumineux.

Avances (article 115) Le CMP indique que le droit du sous-traitant est ouvert dès la notification du marché (art115/2°/4ème alinéa). Comment appliquer cette disposition lorsque le délai d'exécution du marché ne part pas à la notification mais à un OS de commencer les travaux ? Cela veut-il dire que le droit à l'avance pour le titulaire ou le(s) s/traitant(s) devient exigible à la notification du marché ?
Le code prévoit que le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par le pouvoir adjudicateur.

S'agissant de l'avance prévue à l'article 87 - I alinéa 2 (marché à bon de commande d'un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT ), le délai d'exécution supérieur à deux mois est-il exigé ?
Oui. Toutefois, il est rappelé que le marché peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où celui-ci n’est pas obligatoire.

Sous-traitance

Un candidat qui a indiqué dans son offre le nom de ses sous-traitants peut-il les modifier par la suite ?
Oui. Toutefois, s’il a fait valoir les capacités du sous-traitant à l’appui de sa candidature, il faudra qu’il puisse justifier que le nouveau sous-traitant dispose des mêmes capacités.

En cas de sous-traitance, quelles sont les pièces à fournir par le titulaire du marché ?
Le titulaire doit produire une déclaration mentionnant la nature des prestations sous-traitées ; le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ; le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ; les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ; les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.
Le titulaire remet également au pouvoir adjudicateur une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics.

Sur la sous-traitance, que signifie "après le dépôt de l'offre" dans l'article 114-2 ? Avant ou après notification du marché ?
Cet alinéa envisage le cas où le titulaire propose un nouveau sous-traitant au marché après la remise des offres. Cela peut recouvrir deux hypothèses : soit entre le dépôt de l’offre et la notification du marché, soit après la notification du marché (ce sera le cas lorsque le sous-traitant est déclaré après la notification et que le titulaire doit quand même apporter les mêmes informations).
Le titulaire doit fournir au pouvoir adjudicateur les éléments qui lui sont nécessaires pour procéder à l’acceptation du sous-traitant et à l’agrément de ses conditions de paiement (remise d’une déclaration contenant ces renseignements). De surcroît, si l’exemplaire unique du marché (ou le certificat de cessibilité) lui a déjà été délivré, il doit impérativement établir qu’aucune cession ni aucun nantissement résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant. Autrement dit, il doit restituer son exemplaire unique (certificat de cessibilité) pour qu’il soit réduit. Si cette restitution est impossible, il doit fournir soit une attestation du cessionnaire (ou du bénéficiaire du nantissement) précisant que le montant de la cession ou du nantissement ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant soit une mainlevée d’un montant tel que ce paiement direct est rendu possible.

Article 116

La réécriture de l'art 116 supprime des sécurités et alourdit la procédure de paiement du sous-traitant : - suppression de la mise en demeure préalable du titulaire pour constater son accord tacite ou sa forclusion : ce dispositif inhabituel fait intervenir lourdement dans la sécurisation du paiement la fiabilité de transmissions quadripartites (Maître d'Ouvrage, Maître d'Oeuvre, entreprise, sous-traitant), ce qui est contraire à la sécurité positive. Création corollaire de l'obligation pour l'entreprise de notifier au Maître d'Ouvrage son refus (et ce sans délai) ce qui représente pour lui une contrainte forte, un alourdissement de procédure et un risque supplémentaire en cas d'omission.
Le nouveau système vise à mieux garantir et à accélérer le paiement du sous-traitant même lorsque le titulaire ne réagit pas dans les temps.
L’article 116 prévoit en effet que le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour signifier son refus au pouvoir adjudicateur. Cette obligation de notifier son refus existait déjà dans le code 2004.. Simplement, les délais de vérification du titulaire et du pouvoir adjudicateur ont été fusionnés pour accélérer la procédure. Il n’y a pas de risque particulier d’omission du titulaire en ce sens où il aura été saisi 2 fois. Peut-on vraiment parler d’omission involontaire quand on s’abstient de répondre à deux demandes ?

Doit-on comprendre de l'article 116 que le maître d'ouvrage est tenu de payer le sous-traitant sans avoir demandé au titulaire s'il s'est opposé au paiement ?
Le maître de l’ouvrage doit s’assurer que le titulaire a eu connaissance de la demande de paiement du sous-traitant. Pour cela, le sous-traitant lui adresse la preuve que le titulaire a bien reçu sa demande de paiement (accusé de réception, récépissé ou avis postal). Pour sa part, le maître de l’ouvrage adresse au titulaire copie des factures présentées par le sous-traitant. En revanche, le maître d’ouvrage n’a plus à mettre en demeure le titulaire lorsqu’il s’abstient de répondre : si le titulaire n’a pas signifié son refus exprès à la fin du délai de 15 jours, le maître d’ouvrage est tenu de payer le sous-traitant.

Concernant le paiement du sous-traitant de l'article 116, le délai accordé au titulaire du marché pour prendre position sur la demande de paiement commence à courir alors même qu'il n'a pas reçu les pièces justificatives transmises par le pouvoir adjudicateur ? N'est-ce pas contraire à la loi de 1975 et cela n'ampute t-il pas de beaucoup le délai de 15 jours dont il dispose ?
La demande de paiement que le sous-traitant envoie au titulaire doit être accompagnée de l’original des factures. Si nécessaire, le contrat de sous-traitance peut tout à fait le prévoir.

Ne pensez-vous pas que la procédure de paiement direct des sous-traitants mise en place par l'article 116 alourdisse excessivement la gestion de tels dossiers, au risque d'être contre-productive (le sous-traitant envoie sa facture au titulaire, il envoie sa facture à la collectivité après réception par le titulaire, la collectivité adresse une copie au titulaire, elle informe le titulaire des paiements) ?

Article 116 : Suppression de la temporisation pour le sous-traitant pour s'adresser directement au maître d'ouvrage : cela met le maître d’œuvre en charge de la gestion d'un double flux et de la computation du délai de 15 jours, alourdissant de tâches administratives supplémentaires le rôle de ce concepteur, cette double facturation surtout est de nature à augmenter considérablement le risque de double paiement.
L’objectif poursuivi par la révision de la procédure du paiement direct est d’améliorer le sort du sous-traitant en lui laissant la maîtrise des envois et en réduisant les délais de réponse, alors qu’auparavant il restait tributaire de la diligence du titulaire.

Article 116 : la disparition de l'obligation pour l'entrepreneur de motiver son refus : cela supprime un droit de regard (certes minime) qu'avait le maître d'ouvrage sur la liquidation de la dépense sous-traitée.
Il y a toujours obligation de motiver le refus (article 8 de la loi du 31 décembre 75 relative à la sous-traitance). Il faut noter cependant que, lorsque le titulaire refuse le paiement, le maître d’ouvrage est tenu de ne pas payer le sous-traitant et d’attendre le règlement du litige : s’il paie sans attendre, il court le risque de devoir payer également le titulaire à l’issue du litige. A l’inverse, lorsqu’il y a accord ou silence du titulaire au terme du délai de 15 jours, le maître d’ouvrage dispose de la possibilité de vérifier le service fait, au regard des travaux exécutés et des prix stipulés par le marché, et de tirer toutes les conséquences de ce contrôle.

Article 116 : Introduction d'une formalité de transmission par le maître d'ouvrage à l'entrepreneur des "factures" produites par son sous-traitant : cette disposition est(elle substantielle, peut-elle donner lieu à prolongation du délai de 15 jours imparti à l'entrepreneur, peut-elle motiver une qualification de comportement fautif du maître d'ouvrage en cas d'omission de sa part ?
Oui, cette formalité est substantielle, mais elle ne donne pas lieu à prolongation du délai. Le maître de l’ouvrage ne peut s’en dispenser, donc s’il ne s’acquitte pas de cette obligation, la faute du maître de l’ouvrage pourra être invoquée.

Article 116 : Obligation pour le sous-traitant de libeller sa demande de paiement au nom du maître d'ouvrage : cela signifie-t-il la création d'une nouvelle pièce justificative du paiement pour accompagner ou pour remplacer l'attestation de l'entrepreneur exigée jusqu'à présent ?
Il ne s’agit pas de la création d’une nouvelle pièce justificative : auparavant, le titulaire adressait au maître d’ouvrage la demande qu’il avait reçue du sous-traitant, et qu’il revêtait de son acceptation. A présent, le sous-traitant adresse sa demande, libellée au nom du maître d’ouvrage, au titulaire du marché. Ce dernier signifie au sous-traitant et au maître de l’ouvrage son accord ou son refus. Le maître de l’ouvrage est destinataire, en parallèle, de la demande du sous-traitant accompagnée de la preuve de la réception de la demande par le titulaire. Il convient de préciser que si la demande de paiement, qui peut consister en une simple lettre, est libellée au nom du pouvoir adjudicateur maître d’ouvrage, les factures elles doivent toujours être libellées au nom du titulaire du marché.

Article 116: Le maître d'ouvrage n'a pas entre les mains l'outil de procéder à la liquidation de la dépense sous-traitée par substitution à l'entrepreneur et de délivrer l'attestation de paiement demandée autrement que dans des cas exceptionnels. En effet, le contenu fixé pour la déclaration initiale de l'entrepreneur ne comporte que la nature (évasive) des prestations sous-traitées et les conditions de paiement, ce qui est inutile si on ne dispose pas du cadre de décomposition du principal de la dépense
L’acte spécial mentionne la nature des prestations sous-traitées et le montant maximum des sommes à payer directement au sous-traitant.

Article 116: La procédure de mise en demeure préalable du titulaire peut-elle être rétablie par clause contractuelle ? Par ailleurs, le point de départ du délai de paiement du sous-traitant en cas de silence de l'entreprise principale est-elle fixée par l'article 116 ou par le décret du 21 février 2002, pour le calcul des intérêts moratoires à la charge du maître d'ouvrage ?
Non. Cette partie du code est prise pour application de la loi de 1975 relative à la sous-traitance. La procédure de mise en demeure qui prévalait dans le code 2004 ne peut être rétablie par une clause du contrat. Elle n’a d’ailleurs plus aucune utilité en raison des nouvelles dispositions de l’article 116. Elle est avantageusement remplacée par le paiement direct du pouvoir adjudicateur prévu au 5è alinéa après transmission du dossier reçu du sous-traitant.
Le code 2006 prévoit trois cas pour le point de départ du délai de paiement du sous-traitant :
- la date de réception de l’accord du titulaire ;
- l’expiration du délai de 15 jours, si le titulaire n’a pas notifié de réponse ;
- la réception de l’avis postal, si le titulaire a refusé ou n’a pas retiré le pli que lui a adressé le sous-traitant.
Depuis le 1er septembre 2006, ce sont les dispositions de l’article 116 du code qui s’appliquent.

Avenants et décisions de poursuivre

Article 118 : dans le cas d'un marché à bons de commandes, avec mini - maxi, si le montant des prestations exécutées atteint le seuil maxi initial du marché, peut-on conclure un avenant autorisant la poursuite de l'exécution de ce marché ? si oui, un nouveau seuil maxi doit-il être défini ?
Oui, dans les limites prévues à l’article 20, c’est-à-dire qu’à moins de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l’économie du marché ou en changer l’objet.
Par ailleurs, l’article 118 indique que "dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l’exécution des prestations est subordonnée […] à la conclusion d’un avenant […]". Autrement dit, il est nécessaire de passer cet avenant en amont, c’est-à-dire qu’il ne peut pas être procédé à la poursuite de l’exécution des prestations tant que l’avenant n’est pas conclu et que celui-ci ne peut, en tout état de cause, être pris après la fin du marché.

Autres :

Pourquoi avoir créé le certificat de cessibilité ?
La création d'un certificat de cessibilité, pouvant remplacer l'exemplaire unique du marché, répond au souci de simplifier les procédures de cession ou de nantissement de créances sur marché public. Quand le titulaire du marché veut céder ou nantir la créance résultant de son marché, la personne publique devait alors lui délivrer une copie de l’original du marché revêtue d’une mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre au titulaire de céder ou de nantir des créances résultant du marché. Ce document, suivant les marchés, peut avoir un caractère volumineux ce qui ne facilite pas sa transmission entre les pouvoirs adjudicateurs, les titulaires des marchés, les cessionnaires des créances et les comptables publics concernés.
Le certificat de cessibilité dont le modèle est défini par l’arrêté du 28 août 2006 comprend, en deux pages standard et normalisées, les données nécessaires à l'exécution de ces opérations.

Pouvez-vous confirmer que l'exécution d'un marché débute avec sa notification, ceci dans le cadre de dossiers de consultation en cours, pour savoir de quel CMP ils dépendent (cf. 1.3 de la circulaire d'application) ?
L’exécution d’un marché débute bien à la notification, sauf si le marché en dispose autrement. Le marché peut en effet prévoir en effet que l’exécution commence de manière différée avec l’émission d’un ordre de service.
Ce qui compte pour déterminer le code applicable, c’est bien la date de notification du marché, et non la date d’exécution, puisque celle-ci est postérieure à la date de notification.


35. RECENSEMENT ECONOMIQUE DES MARCHES

Le recensement des marchés concerne -t-il tous les marchés : dès le 1er € ? le recensement des marchés sera-t-il obligatoire pour tous les marchés ou accords cadre supérieurs à 4000 € ou uniquement sur les procédures formalisées ?
A partir du 1er janvier 2007, le recensement sera obligatoire pour tous les marchés et contrats d’un montant total HT, toutes tranches confondues et sur la durée maximale possible, supérieurs à 90 000 €.

La fiche de recensement s'applique t elle également aux MAPA ?
Oui, mais uniquement aux marchés d’un montant supérieur à 90 000 € HT. J'ai bien conscience de la contrainte que nous imposons aux acheteurs. Si nous voulons avoir une bonne visibilité sur l'impact économique de l'achat public dans notre pays, nous avons besoin de l'information la plus exhaustive possible. Cette information peut être utile à tous. Encore faut-il que tout le monde joue le jeu. Merci de votre collaboration !

Jusqu'à la mise en place de la nouvelle procédure de recensement au 1er janvier 2007, comment effectue-t-on le recensement ? Doit-on y intégrer les accords cadres et comment, les fiches de recensement étant obsolètes ?
Jusqu’au 31 décembre 2006, la fiche actuelle de recensement doit être remplie aussi pour les accords-cadres, en remplissant tous les champs possibles : montant, acheteur, fournisseur, code CPV, forme des prix etc.
A partir du 1er janvier 2007, une case spécifique sur la nouvelle fiche de recensement devra être cochée lorsque le marché est passé sur la base d’un accord-cadre.

Le recensement est imposé pour les marchés passés en application de la loi du 3 janvier 1991. Pourtant la majeure partie de cette loi a été abrogée. Quels sont désormais les marchés concernés ?
Les contrats qui restent soumis à la loi du 3 janvier 1991 (articles 9, 10, 11-1 et 11-2) sont les concessions de travaux, qui sont également dans le champ des directives marchés publics.

Le décret n° 2006-1071 (recensement économique des marchés publics) prévoit en son article 2 que la fiche de recensement est transmise à l'observatoire économique de l'achat public. Cet observatoire est-il opérationnel, et qu'en est-il de la transmission antérieurement effectuée auprès du comptable ?
L’Observatoire économique de l’achat public est opérationnel. Les fiches de recensement en ce qui concerne les pouvoirs adjudicateurs qui disposent d’un comptable public sont transmises à ce dernier avec le dossier des pièces justificatives à l’occasion de la première demande de paiement. Les acheteurs qui n’ont pas de comptable public transmettent les fiches par courrier postal à l’adresse suivante : Observatoire économique de l’achat public – MINEFI/DAJ/1C – Teledoc 321 – 6 rue Louise Weiss 75703 Paris Cedex 13.

Les formalités concernant le recensement économique au cours du 1er trimestre de l'année suivante ont-elles changées ?
Il ne faut pas confondre les obligations statistiques relevant du recensement des marchés avec les obligations de transparence découlant de l’article 133 du code, par le biais de la liste annuelle des marchés passés l’année précédente.
Concernant cette liste, l’arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l’article 133 a été remplacé par l’arrêté du 8 décembre 2006 publié au JO du 17 décembre 2006.
Concernant le recensement économique proprement dit, ses modalités ont fait l’objet d’une consultation publique en septembre et octobre 2006. Un arrêté déterminant ces modalités, prenant en compte les résultats de la concertation, a été soumis à l’Observatoire économique de l’achat public le 15 novembre 2006 : cet arrêté daté du 11 décembre 2006 et relatif au recensement économique de l’achat public a été publié au Journal officiel du 19 décembre 2006.
Les marchés sont recensés au fur et à mesure de leur notification, par l’envoi de la fiche de recensement aux comptables publics, en l’absence de ceux-ci directement à l’OEAP.

Dans le code on parle d'obligations statistiques des marchés dévolus aux PME, comment est ce que cela s'organise ?
L’observatoire est chargé de fournir des statistiques spécifiques relatives aux parts des PME dans la commande publique. Les bases du recensement sont traitées par l’OEAP et croisées avec l’INSEE, qui permettent d’identifier de manière certaine des PME. Il n’est donc plus nécessaire de demander à l’acheteur ce type d’information. Ces fichiers enrichis font ensuite l’objet d’analyses statistiques et économiques.


36. VARIANTES

Que faut-il comprendre au sujet des variantes entre l'article 50 et l'article 157 ?
Le régime des variantes diffère selon qu’on est pouvoir adjudicateur (article 50) ou entité adjudicatrice (article 157). Pour les pouvoirs adjudicateurs, le silence de la part de l’acheteur dans l’avis de publicité vaut refus des variantes ; pour les entités adjudicatrices, le silence vaut acceptation des variantes. Cette différence est issue des directives elles-mêmes qui prévoient un traitement différent du silence de l’acheteur.

Lorsqu'un candidat propose des variantes qui n'étaient pas autorisées dans le DCE, les variantes sont-elles seulement irrecevables ou faut-il déclarer aussi l'offre de base non conforme ?
Le fait pour un candidat de proposer une variante alors que l’acheteur ne l’avait pas autorisée, conduit seulement à ne pas examiner la variante. En revanche, l’offre de base n’a pas à être rejetée pour ce motif, sous réserve qu’elle soit présentée de manière telle qu’elle soit bien dissociée de la variante.

Lorsque les variantes sont autorisées, doit-on classer indifféremment les offres de base et les variantes, ou procéder à deux classements différents ?

Dans le silence du nouveau code, comment s'articule désormais l'examen des offres de base et des variantes ? Y a-t-il toujours une chronologie d'examen offres de base puis variantes ? Le nouveau code ne spécifie pas la procédure de classement des offres en matière de variantes ; l'ancienne procédure (classement offres de base puis classement variantes puis comparaison des deux ) est-elle remise en cause ?
Lorsque des variantes ont été proposées, la comparaison des offres et des variantes doit s'opérer séparément. Le choix s’effectue entre la meilleure offre de base et la meilleure variante. Les critères de choix des offres doivent être les mêmes pour l'appréciation des offres de base et celles des variantes. Il convient de préciser à ce sujet que pour que les variantes puissent être examinées, il faut qu’elles soient conformes au cahier des charges.

A l'inverse des variantes, les options ne sont pas prévues par le code des marchés. Peut-on malgré tout les envisager lors d'une mise en concurrence ?
Alors que les variantes font l’objet de dispositions spécifiques à l’article 50 du code des marchés publics, celui-ci ne comporte aucune référence aux options.
Ce silence ne doit cependant pas être interprété comme une interdiction pour les acheteurs publics de prévoir des options. En effet, lorsque l’administration impose dans le dossier de consultation l'étude de plusieurs solutions techniques définies par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), on ne parle plus de variante mais d’option.

Point 4.4. de la circulaire d'application du code. Il est mentionné : " les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence". Si ces options sont prévues dès la rédaction des avis et du DCE, en quoi peuvent-elles fausser le jeu de la concurrence ? Concrètement, comment doit-on les organiser dans un DCE (prévoir : un 2nd acte d'engagement uniquement pour l'option ; délai de validité de l'option > à celle de l'offre de base ; clause d'ajustement des prix spécifique ; ...) ?
Si l’acheteur rédige l’option d’une manière telle qu’une seule entreprise soit capable de fournir la technique demandée, cela aboutit bien à fausser le jeu de la concurrence.
Dans le cas d'offres avec variantes, deux possibilités existent, au choix de l'entreprise : soit le candidat établit des actes d'engagement séparés pour la solution de base et pour chacune des variantes, soit il établit un seul acte d'engagement sur lequel seront distinguées l'offre de base et sa variante. Dans le premier cas, le candidat devra signer tous les actes d'engagement.

Faut-il mentionner expressément dans le RC les exigences minimales que les variantes doivent respecter ? Ou bien peut-on lister les spécifications sur lesquelles porteront les variantes (ex : délai de livraison) et préciser, de manière générale, que toutes les spécifications du CCTP ne figurant pas dans cette liste constituent les exigences minimales.
L’article 50 du code des marchés publics impose aux pouvoirs adjudicateurs de mentionner dans les documents de la consultation (avis d’appel public à la concurrence ou règlement de la consultation) les exigences minimales que doivent respecter les variantes.

L’acheteur a le choix entre deux méthodes :
- soit il indique expressément les exigences minimales, qui peuvent se présenter sous forme de spécifications techniques ou concerner les délais. Ces exigences minimales peuvent être formulées de manière générale et n’ont pas forcément à être détaillées.
- soit l’acheteur liste les points sur lesquels les variantes peuvent porter ; les mentions non précisées dans cette liste constituent alors les exigences minimales qui ne peuvent pas être modifiées par la variante.


37. ENTITES ADJUDICATRICES – OPERATEURS DE RESEAUX

Le choix entre pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice est-il lié à la nature de l'achat ou à l'activité principale de l'acheteur public ?
C’est l’activité de l’acheteur à laquelle se rapporte l’achat en cause qui détermine si on agit en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice.

Selon vous, un syndicat mixte de transports en commun est-il une entité adjudicatrice ?
Cette activité est effectivement une activité d’opérateur de réseaux telle que définie à l’article 135. Lorsqu’elle est exercée par un syndicat mixte, elle entre bien dans le champ de la 2è partie du code des marchés publics.

Une communauté de communes ayant compétence assainissement et déchets est-elle considérée comme étant pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice ?
La gestion des déchets ne figure pas parmi les activités d’un opérateur de réseaux. En revanche, l’assainissement figure parmi ces activités. Cette communauté de communes sera donc considérée comme une entité adjudicatrice pour tous les marchés ayant trait au traitement et à l’évacuation des eaux usées.

L'article 135 prévoit une extension de la qualification d'entité adjudicatrice aux activités d'assainissement dès lors que le pouvoir adjudicateur intervient dans le domaine de la production et de la distribution d'eau potable. Cette extension couvre-t-elle toutes les activités d'assainissement de l'entité adjudicatrice, y compris l'assainissement non collectif ?
Si par assainissement non collectif, on entend les prestations de service réalisées auprès des particuliers, ce type de prestation n’est pas en tant que tel une activité d’opérateur de réseaux. Pour savoir quelles règles appliquer, il convient d’appliquer les dispositions prévues au dernier alinéa de l’article 176 du code.

L'article 140 dispose : "les marchés et accords-cadres passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseaux dans un Etat membre de l'Union Européenne cessent d'être soumis au présent code, dès lors que la Commission européenne a constaté que, dans cet Etat, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l'accès n'est pas limité." Sous quelle condition peut-on recourir concrètement à cet article ?
Il n’est pas possible d’y recourir directement. Seul l’Etat peut faire cette démarche auprès de la Commission européenne. Une décision de la Commission du 7 janvier 2005 décrit les modalités d’application de cette procédure.

La procédure de marché négocié pour les entités adjudicatrices n’est pas décrite en entier. L’article 166-V s’arrête à la réception des offres. Et comme l’article 66 n’est pas applicable aux opérateurs de réseaux, que se passe-t-il et qui est compétent pour l’ouverture des offres, la négociation, l’analyse, la proposition de classement et l’attribution ?
Il s’agit d’une omission. Lors de la rédaction de la deuxième partie du code applicable aux entités adjudicatrices certains articles avaient été, dans les avants-projets, rédigés en ne mentionnant que les dispositions qui dérogeaient expressément aux dispositions des articles de la première partie. Or, il s’est avéré que cette méthode d’écriture du texte pouvait dans certains cas s’avérer difficilement compréhensible pour les utilisateurs du code et il a finalement été décidé de réécrire intégralement certaines dispositions de la deuxième partie et d’exclure par conséquent l’application de l’article de la première partie.
Tel est le cas de l’article 166 qui se substitue à l’article 66 pour ce qui concerne la procédure négociée applicable aux entités adjudicatrices. Toutefois, dans le cadre de cet exercice de réécriture, il a été omis de reprendre à l’article 166 certaines des dispositions de l’article 66 qui étaient également applicables aux entités adjudicatrices, à savoir le V et le VI de ce denier.
Il convient donc, dans l’attente d’une éventuelle correction, d’appliquer les dispositions manquantes de l’article 66, à savoir l’attribution par la commission d’offres pour les collectivités territoriales ou après avis de la commission d’appel d’offres pour l’Etat, les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux.

En qualité d'entité adjudicatrice, l'article 169 vise les accords-cadres et les marchés à bons de commande. L'article 142 précise que les articles 76 et 77 définissant les accords-cadres et les marchés à bons de commande ne sont pas applicables aux entités adjudicatrices.
Le régime des accords-cadres est plus libre dans la directive secteurs (applicable aux entités adjudicatrices) que dans la directive classique (applicable aux pouvoirs adjudicateurs). C’est pourquoi seules s’appliquent aux entités adjudicatrices les dispositions figurant à l’article 169.

Quelle est la définition des accords cadres pour une entité adjudicatrice ?
L’article 1er s’applique aux entités adjudicatrices (cf. article 134 II) et donc la définition des accords-cadres qui y figure.

Quelles sont les entités exerçant une activité d'opérateur de réseau de transport par chemin de fer soumises au code des marchés publics ?
Il s’agit des régions qui sont responsables du transport ferroviaire régional et des autorités organisatrices de transports urbains, des départements organisateurs des transports scolaires ainsi que des collectivités territoriales exploitant des remontées mécaniques.

L'article 134 du code 2006 définit les entités adjudicatrices au travers de la notion d'activité d'opérateurs de réseaux. Puis le 5° définit l'opérateur de réseau en matière de transport. Une collectivité qui organise les services de transports scolaires (itinéraires, capacité de transport, fréquence de services) est donc opérateur de réseau et de ce fait entité adjudicatrice ? N'y a t-il pas de contradiction avec les directives européennes dans ce domaine précis ?

Les départements, pouvoirs adjudicateurs, sont-ils entités adjudicatrices quand ils exercent leur compétence transports interurbains de personnes et transports scolaires ?
Il ressort de la définition de l’article 135 5°qu’une personne publique agit en tant qu’opérateur de réseaux dès lors que deux critères tenant à l’existence d’un réseau et à la mise à disposition ou l’exploitation de celui-ci sont réunis. Dès lors, une collectivité territoriale qui organise le transport scolaire est opératrice de réseaux. Il n’y aucune contradiction avec la directive qui a été strictement transposée.

Comment procéder à la computation des seuils quand un pouvoir adjudicateur est également entité adjudicatrice ? Faut-il se caler sur les règles les moins favorables ?
Il convient d’appliquer les règles prévues à l’article 176 pour savoir si le marché est passé en qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice ; la réponse à cette question préalable permettra ensuite de savoir quels seuils il faut respecter.


38. FORMULAIRES

Quand les formulaires DC4 et DC5 seront-ils mis à jour ?Peut-on espérer une modification dans les meilleurs délais des imprimés de PV pour les différentes CAO ainsi que les imprimés pour l'exécution des marchés ?
L’ensemble des formulaires est en cours de réexamen pour mesurer l’impact de la réforme 2006 sur leur contenu. La mise à jour des formulaires dits « EXE » sera probablement différée jusqu’à la refonte des CCAG qui est en cours.

Les candidats peuvent-ils valablement remettre une candidature avec la version actuelle du DC5 ?
Non, il faut qu’il soit complété au regard des informations que demande l’acheteur public dans l’avis de publicité. Mais le nouveau DC5 sera très prochainement disponible sur le site du MINEFI.

L'article 42 du nouveau code se réfère aux mentions qui doivent être reportées au règlement de la consultation. Dans la mesure où l'arrêté du 10 juin 2004 a été abrogé par le nouveau texte, quelles sont désormais ces mentions ?
Les mentions à faire figurer dans le règlement de la consultation sont laissées à l’appréciation du pouvoir adjudicateur. Elles fixent les règles d’organisation de la procédure et du choix des prestataires.

Devons-nous obligatoirement rédiger un règlement de consultation pour tous les marchés supérieurs à 4.000 € HT ?
L’article 42 prévoit que pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre.


39. ASSURANCES

En matière d'assurance, et sur la base de la circulaire du 18.12.01, en cours de réécriture, dans la mesure où les réserves ne bouleversant pas l'économie du cahier des charges sont remises, peut-on se dispenser d'une solution de base pour lesquels les assureurs doivent répondre sans réserve, dès lors que leurs offres ne sont pas en contradiction avec les éléments intangibles (notion du CMP 2001) précisées au règlement de consultation ?
La remise d’une variante, lorsqu’elles sont autorisées, ne dispense pas les candidats de remettre une offre conforme à la solution de base ; l’intérêt de proposer une variante dans le domaine des assurances est de favoriser l'adéquation entre les besoins du pouvoir adjudicateur, tels qu'ils sont strictement déterminés par le cahier des charges, et les offres que les candidats peuvent remettre compte tenu de leur pratique et de leurs contraintes. Les variantes permettent d’élargir le choix du pouvoir adjudicateur à des solutions sur lesquelles les candidats pourront se montrer éventuellement plus compétitifs.

La future circulaire assurance pourra-t-elle envisager plus de cas pratique, ne serait-ce que dans le cadre du groupement de candidat? Envisagez-vous d'associer à cette étude les assistants indépendants au maître de l'ouvrage qui ne sont pas courtiers d'assurance ?
La future circulaire reprendra le cadre juridique de la passation des marchés publics d’assurances. Elle a été réécrite dans le cadre d’un groupe de travail mis en place par le ministre délégué aux collectivités territoriales relatif aux marchés publics d’assurances, ce groupe étant constitué des associations représentants les collectivités territoriales et des assureurs.
En revanche, s’agissant des cas pratiques, il est prévu d’élaborer un « guide des bonnes pratiques des marchés d’assurances » qui aura pour objectif d’apporter des réponses plus concrètes aux problèmes rencontrés tant par les acheteurs que les assureurs en ce domaine.

En matière d'assurance, dans la mesure où les sociétés d'assurance sont sous le contrôle financier du ministère des finances, ne pourrait-on pas alléger pour cette profession le formalisme de la première enveloppe administrative ?
La première enveloppe a pour objet d’apprécier la candidature et donc les capacités financières, techniques ou professionnelles par rapport à un marché précis. Il n’est pas possible de préjuger de la capacité de telle ou telle entreprise d’assurance sans vérifier, lors de chaque procédure, leurs capacités au regard du marché en question, les exigences en cette matière variant d’un marché à l’autre.

L'article 51 du CMP dispose que le groupement définitif doit être constitué dès la remise des candidatures. Or en assurance, la pratique est inverse, le groupement de coassurance, de lignes successives d'assurances, etc, se recherche souvent après une "attribution avec condition suspensive". Faire autrement, notamment pour des marchés complexes équivaut à créer des ententes, ou à organiser des procédures en contradiction avec le code. Comment peut-on se libérer de la contrainte de l'article 51, dans un contexte de faible concurrence ?
Les contrats de coassurance peuvent effectivement être proposés aux acheteurs publics par des groupements conjoints d'assureurs, à condition que le pouvoir adjudicateur ait expressément prévu la possibilité d'une coassurance. Mais le partage du risque entre coassureurs, établi sur la base d'un pourcentage de couverture attribué par le groupement à chacun de ses membres, doit être proposé au stade de l'offre. Il n’est pas possible de déroger à cette règle dans le cadre de la réglementation des marchés publics.

L’article 51.III dispose que le montant de la rémunération détaillée des prestations de chacun des membres d'un groupement conjoint doit être porté à l'AE. En matière d'assurance, il est très difficile d'obtenir cette ventilation entre la société d'assurance d'une part, et l'intermédiaire d'autre part (opacité des rémunérations, "marge arrière"...) en l'absence de cette information, le marché serait-il annulable ?
Le titulaire d’un marché d’assurances, c’est l’entreprise d’assurance ou le groupement d’assureurs. L’intermédiaire d’assurances n’est jamais titulaire du marché puisqu’il ne provisionne pas le risque.
Il faut donc dès le stade du dépôt de l’offre que les assureurs indiquent la part du risque qu’ils entendent couvrir dans le cadre du marché. La circulaire de 2001 indique bien que « Les clauses de tels contrats, qui doivent être établies dans le respect des dispositions du code des assurances, décrivent les engagements respectifs pris par l'apériteur, les autres assureurs membres du groupement et l'assuré. »

Doit-on écarter l'offre d'un assureur qui aurait omis de répondre formellement à la solution de base (tarifer le risque de RC automobile) mais qui aurait mis en option ou en variante une tarification globale d'une offre intégrant la solution de base, et offrant en plus des garanties de dommages...?
Pour pouvoir valablement examiner une variante, il faut que le candidat ait présenté une offre de base.

En matière d'assurances, il est possible de prévoir une date d'entrée en vigueur du contrat antérieure à la date de notification. Dans quelle mesure ces dispositions, certes prévues par une loi, sont-elles conciliables avec le NCMP ?
Prévoir par une note de couverture que l’assuré sera immédiatement garanti sans attendre la rédaction définitive de la police n’est qu’une faculté offerte par le code des assurances. Il ne s’agit pas d’une obligation. Ainsi, quand le code des marchés publics ne permet pas de la mettre en œuvre, il convient de ne pas l’utiliser.
A priori, la date d’entrée en vigueur du contrat ne pose pas de difficulté particulière pour le renouvellement des contrats, puisqu’en anticipant la procédure de passation par rapport à la date de fin du contrat en cours, il n’y aura pas besoin de prévoir une date d’effet du contrat dès sa signature. Le marché prendra alors effet lors de sa notification, ou, s’agissant des CT, de sa transmission au représentant de l’Etat et de sa réception par ce représentant pour les établissements publics de santé.
En revanche, cela peut éventuellement poser problème pour les nouveaux contrats ou pour les contrats passés en urgence suite à une résiliation, situations dans lesquelles il y a besoin d’une couverture immédiate ; dans ce cas, on pourrait imaginer une dérogation aux règles du code des marchés publics, mais dans les limites des dispositions de valeur législative du CGCT et du code de la santé publique qui subordonnent le caractère exécutoire de certains marchés à la transmission (ou à la réception) du marché au représentant de l’Etat.


40. ARTICLE 49

Article 49 du CMP: Le pouvoir adjudicateur a-t-il le choix ou l'obligation de verser une prime aux candidats qui auront fourni, conformément au RC, un échantillon, une vision 3D ...? Quand doit-on considérer qu'il s'agit d'un "investissement significatif" ?
Les acheteurs ont l’obligation, lorsqu’ils demandent aux candidats de produire, à l’appui de leur offre des échantillons, maquettes ou prototypes qui demandent un investissement significatif, de verser une prime. Par investissement significatif, on entend en particulier ce qui constitue un début d’exécution de la prestation.

Serait-il possible que soient précisées les modalités de calcul de la prime prévue à l’article 49 ainsi que la date de son versement ?
Les modalités de calcul de la prime sont librement déterminées par l’acheteur, sauf lorsqu’on se trouve dans le cas du concours de maîtrise d’œuvre de l’article 74 (et 168 pour les entités adjudicatrices) qui prévoit les modalités précises de ce calcul.
S’agissant de la date, la prime est versée lorsque le marché est attribué.

L'article 49 autorise l'acheteur à exiger un échantillon mais aussi une maquette ou un prototype, ce que le code 2004 n'autorisait pas. De plus le code 2006 laisse l'acheteur décider si ces prestations sont "significatives" auquel cas, une prime est prévue. Ne pensez-vous pas que c'est légaliser des pratiques abusives récurrentes.
Ces nouvelles dispositions ont précisément pour objectif de limiter ces abus en imposant le paiement de primes là où précédemment les acheteurs pouvaient exiger ces échantillons à titre gratuit.

La remise d'échantillon "classique" ex produit d'entretien entraîne-t-elle une indemnisation ?
Non, seuls ceux qui impliquent un investissement significatif doivent être indemnisés. Attention prime ne veut pas dire remboursement à l'euro près mais atténuation du risque financier pris par le candidat.


41. PME

Vous avez souhaité un code favorable aux PME. Or il y a beaucoup plus de cas dans lesquels l'acheteur peut négocier sans publicité, remettre en concurrence sans publicité...etc etc même si certains quotas peuvent être imposés si et seulement si l'acheteur en a la volonté. Les contrats PPP ont déjà laminé les PME, vous ne croyez pas que le Code 2006 risque d'avoir le même effet ?
Les nouveaux cas de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence prévus dans le code résultent de la stricte transposition des directives marchés publics.
Le code 2006 prévoit un grand nombre de mesures en faveur des PME : tous les marchés seront passés en lots séparés sauf si cet allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier ; l’absence de référence à de précédents marchés de même nature ne peut constituer un critère éliminatoire de candidature ; la nécessaire proportionnalité des critères de candidatures à l’objet et aux caractéristiques du marché est affirmée ; la possibilité d’un quantum de petites et moyennes entreprises parmi les candidatures admises à présenter une offre lorsque ce nombre est limité par l’acheteur public ; la possibilité de demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises ; l’obligation pour les acheteurs de mesurer et rendre compte des commandes passées aux PME est imposée.


42. DIVERS

Quand une entreprise a mal travaillé, avons nous les moyens de ne pas la retenir dans une nouvelle consultation, comment ?
Il est évident que les entreprises, dans leur dossier de candidature, ne feront pas état dans leurs références des marchés pour lesquels elles ont connu des difficultés provoquées par leur faute ou leur incompétence.
La possibilité pour les collectivités publiques de pouvoir systématiquement accéder aux informations relatives aux conditions dans lesquelles les candidats ont exécuté de précédents marchés, notamment lorsque ceux-ci ont suscité un contentieux, leur donnerait indéniablement une visibilité plus complète des entreprises et des dysfonctionnements susceptibles d'apparaître dans ce domaine.
Toutefois, cette possibilité apparaît difficile à mettre en oeuvre et c'est la raison pour laquelle les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics, ainsi que l'arrêté du 28 août 2006 pris pour son application, qui fixent de manière limitative la liste des renseignements qui peuvent être demandés aux candidats, ne prévoient pas la possibilité de leur demander, au stade de la première enveloppe ou dans le cadre d'une négociation, des informations précises et certifiées exactes sur l'existence de contentieux concernant leurs précédents marchés, leur contenu et leurs résultats. En particulier, pour pouvoir procéder à une telle demande, il conviendrait de faire la distinction entre les contentieux qui ont pour origine les fautes ou l'incompétence de l'entreprise, et ceux qui ont pour origine certains comportements de la personne publique, en particulier le non-respect des délais de paiement ou la résiliation abusive du marché.

Concernant l'article 15 (marchés réservés), est-il pertinent de mettre en concurrence des CAT ou des entreprises d’insertion entre eux ?
Oui, c’est même l’objet de l’article 15. Cet article n’a pas vocation à supprimer toute procédure mais seulement de la limiter à ces seules structures car sinon, elles ne seraient pas en mesure de remporter les marchés dans des conditions de concurrence normales. Le manuel d’application du code rappelle à cet effet que « Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et qui respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40. »

La modification d'un groupement en cours de procédure est-elle possible seulement dans les procédures restreintes ? En effet, l'article 51 du CMP vise la date de remise des candidatures, date qui n'a pas lieu d'être dans les procédures ouvertes.
L'article 51 du nouveau code des marchés publics vise aussi bien l'appel d'offres ouvert que l'appel d'offres restreint, sachant qu'en appel d'offres ouvert, la date de remise des candidatures est aussi celle de remise des offres.

Est-il possible pour une société privée de réaliser les procédures des marchés publics en étant mandaté par les établissements publics. La rémunération peut-elle être liée à une partie fixe et à un pourcentage lié au volume d'achat réglé indépendamment par les candidats retenus, celle-ci étant précisée dans le règlement de consultation, et permettant ainsi aux petits établissements d'avoir accès à un service leur faisant gagner beaucoup de temps et surtout garantissant que tous leurs achats sont réellement mis en concurrence. Est-ce possible pour les marchés de services, de fournitures et de travaux. Cette procédure garantit également une transparence, une égalité de traitement, et un accès à tous les candidats sans discrimination.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent externaliser certains services liés à la passation d'un marché : définition du besoin, assistance à la dématérialisation. En revanche, il n'apparaît pas possible au regard du code que les phases de sélection des candidats et de passation des marchés puissent être confiées à un opérateur privé.
Le seul mandat possible entre pouvoirs adjudicateurs est celui prévu par l'article 8. Dans le cadre d'un groupement, un pouvoir adjudicateur peut confier la totalité de la procédure à un autre membre du groupement. Encore faut-il que ce dernier soit lui-même un pouvoir adjudicateur au sens du code, ce qui interdit à un opérateur privé d'être coordonnateur d'un groupement d'achat. Mais il peut en être membre sous réserve que le marché passé par les membres du groupement réponde bien également à ses propres besoins.