L’insertion des critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics
Le développement durable est, depuis le Code 2006, une notion à prendre en compte par l’acheteur public dès la définition de son besoin. La réglementation (articles 14, 15, 30, 53...) ouvre de nombreuses possibilités, et le Plan national d’action pour des achats publics durables (PNAAPD) pousse les pouvoirs adjudicateurs à devenir de plus en plus exemplaires. Le 24 octobre, de 10h30 à 12h, Kamal Bouaouda, avocat au cabinet Thieffry & associés, titulaire d’un DEA de droit public et d’un DESS de contentieux, et Cyril Laroche, avocat, collaborateur du cabinet Distel & associés, docteur en droit, titulaire d’un DEA en droit de l’environnement, président de l’Association des professionnels du droit public (APDP) étaient nos invités. |
|||||
|
|
|||||
- Peut-on retenir un critère « performance
en matière de protection de l’environnement » sans autre précision
? Doit-on en dire plus, comme lorsqu’on retient un critère «
valeur technique » ?
Naturellement, c'est même ce qui est recommandé
en pratique, car cela évite au pouvoir adjudicateur d'entrer trop dans
le détail à partir du moment où il indique l'objectif à
atteindre en termes de performance.
En outre, il convient de veiller à ce que le critère soit exposé
de telle manière que son lien avec l'objet du marché soit démontré
et, de surcroît,'il ne porte pas atteinte à l’égal
accès à la commande publique.
- Est-il possible pour un candidat de déposer
un référé précontractuel au titre de l’article
5, en arguant que la prise en compte du DD n’a pas été retenue
lors de la définition du besoin, si son offre qui respectait de toute
évidence mieux l’environnement n’a pas été retenue
?
Le juge administratif n'a pas statué sur la question. L'obligation prévue
par l'article 5 du CMP de prendre en compte les objectifs de développement
durable est consacrée par les textes. Si le pouvoir adjudicateur n’a
pas à justifier dans les documents de la consultation du marché
l’impossibilité de prendre en compte les objectifs de DD, nous conseillons
fortement de formaliser le fait qu’il s’est bien interrogé
sur la possibilité de prendre en compte ces objectifs. L’utilisation
à cet effet du rapport de présentation prévu par l’article
79 du CMP nous paraît judicieuse comme le préconise une réponse
ministérielle du 11 janvier 2007.
- Est-il opportun de retenir un critère environnemental
lorsque les variantes sont interdites ? En pratique, c’est souvent par
le biais de variantes qu’un candidat peut proposer des solutions protectrices
de l’environnement (ex : proposition de matériaux moins polluants
que ceux mentionnés dans le cahier des charges)
Il n'est nullement nécessaire de prévoir la possibilité
de variantes pour que le pouvoir adjudicateur puisse au stade tant de la sélection
des candidatures que de l'attribution du marché de retenir un critère
environnementald'autant plus que l'article 5 du CMP oblige le pouvoir adjudicateur
à prendre en compte le DD et que l’article 14 du CMP lui permet
de prévoir des conditions d’exécution du marché relatives
à la protection de l’environnement.
- A partir du moment où le marché public
ne présente pas d’enjeu en terme de DD, l’acheteur doit-il
justifier l’absence de cette prise en compte ? Si oui doit-il le faire
de façon formalisée dans le RC de la consultation ?
Non, il n'a aucunement l'obligation de justifier l'absence
de prise en compte des critères environnementaux et sociaux dans les
documents de consultation du marché. Toutefois, la réponse ministérielle
du 11 janvier 2007 indique que le pouvoir adjudicateur doit être en mesure
de justifier de son impossibilité de prendre en compte de tels objectifs
dans le rapport de présentation prévu par l’article 79 du
CMP.
- Bonjour, pourriez vous nous préciser les différences que l'acheteur
doit connaître entre les notions de qualification, certification, normalisation...?
Existe il un document exhaustif reprenant ces notions ?
La qualification et la certification renvoient à
l'examen des candidatures, tandis que la normalisation ferait plutôt référence
aux spécifications techniques du marché.
- En travaux, les critères environnementaux doivent-ils
être privilégiés pour des opérations complexes ou
importantes ?
Non, le problème ne se pose pas en ces termes.
Le critère environnemental doit être pris en compte à l'occasion
de tout achat sous réserve qu'il ait un lien avec l'objet du marché.
- Dans un marché comportant des produits alimentaires,
peut-on imposer des produits issus de l'agriculture biologique ?
Oui. Il existe des exemples cités par la commission
européenne où l'ensemble des repas servis dans les cantines des
écoles de certaines collectivités en Italie contiennent 80 voire
100% d'ingrédients biologiques.
- Quelle est, selon vous, la mise en oeuvre la plus
judicieuse pour les critères d'insertion professionnelle et de développement
durable? Le CCTP, les critères de choix des candidats? Ou bien la valeur
technique de l'offre? Merci
Selon nous, il convient d'être prudent pour appliquer
le critère environnemental ou social au stade du choix de l'offre.
La prise en compte du DD est plus opportune au stade de la sélection
des candidatures et de la détermination des spécifications techniques
et des conditions d'exécution du marché. Concernant le critère
social c'est au stade de la sélection des candidatures et de la détermination
des conditions d'exécution du marché qu'il convient selon nous
d'agir.
- Au stade des candidatures, le II de l'article 45 du
CMP précise la fourniture de certificats relatifs à la mise en
oeuvre de mesures de gestion environnementale. Or l'article 53 cite parmi les
critères permettant de JUGER UNE OFFRE "les performances en matière
de protection de l'environnement" pouvez-vous SVP préciser ce qui,
sur ce thème identique de sélection,différencie ces 2 stades
de sélection ?
L'article 45 a pour objet la sélection des candidatures,
tandis que l'article 53 concerne la sélection des offres.
- Comment éviter les effets discriminatoires
de l'insertion des critères sociaux et environnementaux dans les marchés
publics? Comment éviter le délit de favoritisme ?
C'est une difficulté majeure à laquelle
les acheteurs publics vont être confrontés. En tout état
de cause, il est impératif que les critères de sélection
des candidats et d'attribution du marché faisant référence
aux performances en matière sociale et environnementale soient clairement
définis tant dans l'AAPC que dans le cahier des charges afin de respecter
les principes d'égalité de traitement et de transparence. En outre,
le pouvoir adjudicateur doit permettre aux soumissionnaires de démontrer
par tout moyen de preuve approprié leurs performances en la matière.
- Merci de votre réponse. Mais dans la mesure
où il s’agit d’une obligation du Code, l’acheteur doit
pouvoir se justifier vis-à-vis de ses organismes de contrôle et
expliquer pourquoi il n’a pas pu prendre en compte les objectifs de DD.
Faut-il par exemple, par mesure de précaution, s’expliquer dans
le rapport de présentation ? Ou par un autre moyen ? Qu’en pensez-vous
?
Par mesure de précaution et pour se défendre
utilement si un contentieux devait survenir, il convient de justifier le défaut
de prise en compte du DD dans le marché. Le rapport de présentation
constitue un document judicieux pour cette justification qui pourrait avoir
principalement pour objet de démontrer que la prise en compte du DD n'a
pas de lien avec le marché.
- Beaucoup d'associations de travailleurs handicapés
me contactent pour les aider en nous proposant d'acheter des fournitures, archives,
enveloppes, etc..... Or, dans ce domaine, nous avons des marchés publics
et sommes obligés de commander auprès du titulaire retenu. Comment
faire malgré tout pour aider ces associations tout en respectant le code
des marchés publics ? Faut-il prévoir dans les prochains marchés
un lot à réserver à ce type d'association et si oui, comment
entrent-elles en concurrence avec les autres entreprises ? Merci d'avance pour
la réponse
L'article 15 du CMP prévoit que certains marchés
ou certains lots peuvent être réservés à des organismes
adaptés lorsque la majorité des travailleurs concernés
sont des personnes handicapées qui ne peuvent exercer une activité
professionnelle dans des conditions normales. Naturellement l'AAPC doit faire
mention que les lots ou les marchés appliqueront cette disposition du
CMP.
- Quelle clause ou quel critère social ou environnemental
pourrait-être considéré comme discriminatoire ? Y’a-t-il
de la jurisprudence sur ce sujet ?
Les critères environnementaux et sociaux sont discriminatoires
dés lors qu'ils portent atteinte à l'égal accès
à la commande publique.
La CJCE a appliqué le critère environnemental dans l'arrêt
de principe Concordia bus (CJCE, C-513/99). En matière sociale, l'arrêt
de principe est la décision du 20 septembre 1988 Beentjes (CJCE, C-31/87).
Dans ces deux décisions, la CJCE a considéré que le critère
environnemental et social était applicable sous réserve d'être
mentionné dans l'AAPC, de ne pas donner une liberté inconditionnée
à l'acheteur public dans le choix de l'offre, d'être lié
à l'objet du marché et de respecter les principes du droit communautaire
(égalité de traitement et transparence) (en ce sens TA Nice, Ord.,
18 avril 2006, Société FM développement social).
S'agissant du critère
social, le CE a jugé qu'un critère relatif aux propositions faites
par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion
et de formation était sans rapport avec l'objet du contrat qui avait
pour objet des travaux de main d’œuvre – déblaiement d’une
douve et tri de déchets - (CE, 25 juillet 2001, Cne de Gravelines).
- Dans quel type de marché peut-on utiliser des
critères environnementaux ou sociaux ?
Dans tout type de marché, pourvu que le critère
ait un lien avec son objet.
- En quoi consistent les marchés dits réservés
?
Ils sont ceux visés par l'article 15 du CMP. Cet
article prévoit que certains marchés ou certains lots peuvent
être réservés à des organismes adaptés lorsque
la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées
qui ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions
normales. Naturellement l'AAPC doit faire mention que les lots ou les marchés
appliqueront cette disposition du CMP.
- Comment s’assurer du respect des clauses sociales
? Comment sanctionner leur non respect ?
Tout d'abord, au stade de l'examen de la candidature en
éliminant les candidats qui ne justifient pas du respect de leurs obligations
en matière sociale. Au stade du choix de l'offre ensuite en appliquant,
le cas échéant, les critères d'attribution du marché
prévus dans l'AAPC ou le RC.
Au stade de l'exécution, l'acheteur public pourra appliquer son pouvoir
de contrôle.
- Notre Ville a délégué la compétence
"insertion" à la Communauté d'agglomération.
Dans quelle mesure pouvons-nous passer encore des marchés d'insertion
(art. 30 CMP) ?
En principe, la délégation de compétence
implique l'impossibilité pour la collectivité délégante
d'exercer la compétence qu'elle a déléguée. Concrètement,
elle n'a plus compétence pour lancer une procédure de passation
de marché dans le domaine objet de la délégation.
- Au stade de la sélection des candidatures,
une demande de certification (ISO par exemple) est-suffisante pour la prise
en compte de la protection environnementale ?
Tout dépend de l'objet du marché.
Nous vous rappelons que l'acheteur public doit veiller lorsqu'il sollicite la
production d'un certificat à mentionner qu'il accepte tout moyen de preuve
équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes
établis dans d’autres Etats membres..
- Merci pour la réponse.mais dans un marché
de consommables informatiques (fourniture) ou prestations intellectuelles (sercives),
quel type de critères sociaux est-il possible d'utiliser ?
C'est effectivement très délicat d'avoir
recours à des critères sociaux pour ce type de marché.
Il nous paraît plus judicieux de mentionner ces critères dans les
conditions d'exécution du marché, sous réserve de ne pas
être discriminatoire. A cet égard, le considérant 33 de
la directive 2004-18 cite des exemples pertinents comme par exemple le recrutement
de chômeurs de longue durée ou de personnes handicapées.
- Pour lutter contre le bois illégal, on propose
de vérifier que les essences portent un éco-label certifié.
Or, tous n'e présentent apparemment pas les mêmes garanties. Comment
savoir lesquels sont réellement irréprochables et apportent une
vraie garantie ?
Il faudrait essayer de les comparer à d'autres
systèmes de certification reconnus comme le FSC (conseil de bonne gestion
forestière) ou le PSFC (programme de reconnaissance de la certification
forestière). Une telle comparaison relève de la compétence
de techniciens.
En outre, il faut veiller à ce que les conditions prévues au VII
de l'article 6 du CMP soient respectées et que l'acheteur public accepte
tout moyen de preuve approprié.
- Prochainement amenée à monter un marché
d'objets publicitaires, j'aurais voulu savoir s'il est opportun d'y inclure
une clause de développement durable? Comment y intégrer cette
clause ? Comment ensuite, pouvoir choisir certains de ces objets en fonction
de leur aspect écologique? Comment faire pour en choisir qui ne le sont
pas, malgré la clause favorisant le développement durable? Comment
enfin pouvoir faire jouer la concurrence entre les entreprises qui ont ce genre
d'objets et celles qui n'en proposent pas, sans que cela paraisse discriminatoire
? Par avance merci
Nous vous suggérons de commencer par effectuer
une étude préalable approfondie de vos besoins et de vous renseigner
auprès d'autres acheteurs pour déterminer ce que le marché
propose.
- Dans quelle mesure peut-on avancer que les délais
de livraison et la proximité sont un critère environnemental :
plus la société sera éloignée du lieu de livraison,
plus cette dernière sera source de pollution ?
Les délais de livraison sont un critère
distinct du critère environnemental pour choisir l’offre économiquement
la plus avantageuse. Toutefois, il existe en droit de l'environnement un principe
de proximité qui serait susceptible de faire le lien entre le critère
environnemental et les délais de livraison. Il faut, cependant, veiller
à éviter l’écueil du « localisme » en
privilégiant les entreprises locales au détriment des autres ce
qui violerait le principe d’égal accès à la commande
publique.
- Lorsqu'on demande une certification au stade de la
candidature, comment procède-t-on pour juger de la pertinence des équivalences
qui peuvent être apportées par le(s) candidat(s) ?
Les certifications équivalentes apportées
par les candidats devraient être considérées comme sérieuses
lorsqu’elles sont contrôlées ou approuvées par les
pouvoirs publics. Autrement, il faut demander l'avis des services techniques
de la collectivité ou au besoin faire appel à un expert. Selon
nous, le contrôle du juge quant à l'appréciation des certificats
produits par les candidats devrait se borner à celui de l'erreur manifeste
d'appréciation.
- Est-il discriminatoire de d'intégrer à
l'occasion d'un marché de services (formation) une note pondérée
concernant les actions de l'entreprise en faveur du développement durable
même s'il n'y a pas a priori de lien avec le marché proprement
dit ?
Le marché sera nécessairement annulé
dès lors que le critère environnemental ou social n'a pas de lien
avec le marché. Dès lors, l'intégration d'une telle note
pondérée doit être évitée.
- A-t-on le droit d'indiquer que le candidat devra faire
travailler pour un marché de travaux 30% de personnel en voie de réinsertion
professionnelle ? Comment s'assurer du respect de cette clause ? Peut-on prévoir
une pénalité voire une clause de résiliation en cas de
non respect ?
Si l'on se réfère au considérant
33 de la directive 2004-18, il semble que le critère que vous évoquez
puisse être mentionné dans le cahier des charges. Il est de la
responsabilité de l'acheteur public de contrôler son exécution.
Il n'est pas nécessaire de prévoir que la violation de cette clause
serait sanctionnée par la résiliation du contrat dès lors
que le pouvoir adjudicateur dispose, en tout état de cause, du pouvoir
de résilier le contrat pour faute.
