Le risque pénal dans la commande publique
Même si on constate une baisse régulière des mises en causes depuis plusieurs années, au moins 463 fonctionnaires et élus locaux ont été, selon l’Observatoire des risques juridiques des collectivités, poursuivis devant un tribunal pénal en 2003. C'est le risque pénal dans la commande publique qui a été la vedette du chat d’achatpublic.com le jeudi 27 octobre 2005.
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Olivier
Baratelli
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Stéphane
Bloch
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Virginie
Delannoy
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La réforme du Code a-t-elle un impact sur les responsabilités
pénales des élus et des agents publics ?
Quels sont les délits liés aux marchés publics
?
Les dangers pour les achats sous les seuils ? Comment éviter
la prise illégale d’intérêts ?
Quel est le régime de prescription des délits et des
peines ?
Pour répondre en direct à toutes
ces interrogations et à bien d’autres, achatpublic.com avait
invité, le 27 octobre 2005, trois experts du domaine :
Me Olivier Baratelli, avocat associé
du cabinet Paul Lombard, inscrit au Barreau de Paris depuis 1989,
spécialiste en droit pénal des affaires
Me Stéphane Bloch, avocat associé du cabinet
KGA, qui conseille les acheteurs publics en particulier au regard
des risques pénaux
Me Virginie Delannoy, avocat à la Cour d’appel
de Paris, collaboratrice au département de droit public
des affaires du cabinet KGA
Ils ont répondu à près de 40 questions concernant
la responsabilité pénale des acheteurs publics : cas de
mises en cause, qualité de l’auteur de l’infraction,
peines encourues, problème du délit de favoritisme, responsabilité
pénale et devoir d’obéissance, dangers du saucissonnage,
risques liés aux marchés adaptés…
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Afin de le porter à connaissance des acheteurs publics
est il possible d'avoir une synthèse des condamnations et des motifs
prononcés ces dernières années ? Merci
Pour quelle infraction souhaitez-vous cette précision
? Prise illégale d'intérêt ?
Le délit de prise illégale d’intérêt consiste,
pour une personne ayant une responsabilité dans le secteur public, à
conserver ou à prendre des fonctions dans le secteur privé, en
conflit d’intérêts avec celles exercées dans le secteur
public.
A. Qualité de l’auteur de l’infraction.
L’article 432-12 du Code pénal vise toute «personne dépositaire
de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public
ou (…) personne investie d'un mandat électif public ».
a. Personnes dépositaires de l’autorité
publique.
Ce sont les personnes, investies par délégation de l’autorité
publique, d’un pouvoir de décision ou de contrainte sur les
individus ou sur les choses. Elles exercent ce pouvoir dans le cadre des
fonctions temporaires ou permanentes qui leurs sont confiées.
Exemple :
L’inspecteur des impôts qui après avoir procédé
à un contrôle fiscal sur une entreprise et sur son dirigeant,
accepte une rémunération en échange de conseils
et d’interventions en vue de faire obtenir à celui-ci un
allégement d’impôts (Cass. crim., 3 avril 1991, n°89-86-756,
Bull. crim., n°157 p. 397)
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b. Personnes chargées d’une mission de service public.
Ce sont les personnes, qui sans avoir reçu un pouvoir de décision
ou de commandement dérivant de l’autorité publique,
sont chargées d’exercer une fonction ou d’accomplir
des actes dont la finalité est de satisfaire un intérêt
général.
Exemple :
Les mandataires de justice ( Cass. crim. 28 sept. 2001 Bull. crim.,
n°193) et les architectes investis d’une mission de maîtrise
d’œuvre pour le compte d’une collectivité ou d’un
organisme public (Cass. crim. 14 juin 2000, n°99-84.054, Bull. crim.,
n°221). Le code pénal n’exige pas que les personnes
en cause disposent d’un pouvoir de décision au sein de la
puissance publique.
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c. Hypothèse de la délégation de
signature.
La chambre Criminelle de la Cour de cassation a jugé que le délit
de prise illégale d’intérêt était constitué
même lorsque l’acte par lequel s’est réalisé
la prise d’intérêt a été accompli par
un délégataire de signature (Cass. crim., 27 novembre
2002, D. 2004, p. 314)
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d. Personnes investies d’un mandat électif
public.
Ce sont, les membres du Parlement, du Conseil économique et social,
des conseils régionaux, généraux, et municipaux…
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B. Surveillance exercée sur certaines affaires ou certains actes.
L’article 432-12 du Code pénal vise toute «personne dépositaire
de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public
ou (…) personne investie d'un mandat électif public ».
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L’auteur de l’infraction doit
prendre un intérêt dans :
« une entreprise ou dans une opération dont elle a, au
moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance
».
Le terme « entreprise » couvre, les sociétés
commerciales, les sociétés civiles, les G.I.E., ou les
entreprises individuelles. Quant à la notion d’ «
opération », il s‘agit d’un acte juridique unique,
tel qu’une vente, ou un contrat de location.
Notons, que le délit de prise illégale d’intérêt
est un délit instantané ; le retrait d’une délibération
litigieuse est donc sans incidence sur la responsabilité du prévenu
(Cass. crim., 28 janvier 2004, n°02-87.822).
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C. Prise d’intérêt .
Le plus souvent prendre ou recevoir un intérêt consiste dans
le fait de percevoir le bénéfice pécuniaire d’une
opération, ou encore de recevoir un avantage matériel. Néanmoins,
la Cour d’appel de Poitiers a jugé qu’il n’est pas nécessaire
que le prévenu ait retiré de l’opération critiquée
un bénéfice, ni que la collectivité ait subi un préjudice
pour que l’infraction soit constituée (C.A. Poitiers, 3 mai 1952,
D.1952, jur. p. 501). Solution confirmée par la cour de cassation :
le délit est caractérisé par la prise d’un intérêt
moral même indirect (en l’espèce : l’élu qui
attribue un marché à l’entreprise dirigée par son
épouse : cass. crim. 19 novembre 2003, Dr. pénal 2004, p. 35).
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2 exceptions sont posées par l’article 432-12 du Code pénal
:
- certaines opérations (acquisition d’une parcelle de lotissement
communal pour y édifier son habitation personnelle notamment)
réalisées par les élus des petites communes (à
savoir celles comptant moins de 3500 habitants) sont possibles.
- l’exception liée à l’article L.1524-5 du C.G.C.T.,
qui autorise les élus représentant les collectivités
au sein des S.E.M. à exercer des fonctions au sein de ces S.E.M.
entraînant la perception de rémunérations ou d’avantages
particuliers à condition d’y être autorisés
par une délibération expresse de l’assemblée
qui les a désignés.
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D. Elément moral.
Le délit est caractérisé par la prise d’un intérêt
matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus
de la fonction ou de la mission indépendamment de la recherche d’un
gain ou de tout autre avantage personnel (Cass. crim. 14 juin 2000, Bull.
crim. n°221).
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L’intention coupable est caractérisée par le seul
fait que l’auteur a accompli sciemment l’acte constituant
l’acte matériel du délit reproché (Cass. crim.,
21 novembre 2001, Bull. crim., n°243).
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Quels sont les cas les plus fréquents de mise en
cause de la responsabilité pénale dans le cadre des marchés
publics (exemples)? Quelles sont les personnes susceptibles d'être poursuivies
et quelles sont les personnes les plus fréquemment et effectivement poursuivies
?
L'incrimination la plus communément visée est
le délit de favoritisme ; par exemple : saucissonnage des marchés
publics pour éviter la mise en concurrence, favoriser une entreprise
"amie" par la divulgation d'informations, ou la pratique de clauses
techniques sur mesure, le recours à la sous-traitance lorsque celle-ci
est utile afin de masquer le véritable titulaire, ou le recours à
la procédure négociée alors qu’aucun élément
ne permet de le justifier, ou la modification du prix ou de l’objet du
marché en cours de procédure pour favoriser l’entreprise
attributaire, ou encore dans certaines conditions, la préférence
locale.
Les personnes susceptibles d'être poursuivies sont les personnes physiques
représentant les collectivités qui passent les marchés,
et ceux qui bénéficient de l'avantage injustifié (entrepreneurs,
...) et à partir du 1 er janvier 2006, les personnes morales.
Dans la mesure où le délit d'octroi d'avantage
injustifié suppose d'une part une violation du droit des marchés
publics et d'autre part un degré d'intentionnalité très
faible, ne peut-on pas considérer que toute irrégularité
dans la passation des marchés, notamment celles, minimes, que le juge
du référé précontractuel a coutume de sanctionner,
est susceptible d'engager la responsabilité pénale des acheteurs
publics qui en sont à l'origine ?
En l'état de la jurisprudence c'est effectivement
le cas, puisque la simple méconnaissance des règles de la commande
publique peut entraîner la responsabilité pénale. Ce qui
est toutefois contraire aux principes du code pénal selon lesquels il
n'y a pas d'infraction sans intention de la commettre.
En pratique, toutefois les règles dont la méconnaissance est susceptible
d'être sanctionnée sont celles relatives à la liberté
d'accès à la commande publique.
Par ailleurs, dans la circulaire de février 2005, le garde des sceaux
précise que la méconnaissance des règles élaborées
dans le cadre de la procédure adaptée, n'est pas en tant que telle
susceptible d'entraîner une sanction pénale.
A notre connaissance, la jurisprudence pénale ne s'est pas encore prononcée
sur ce point. Signalons une décision récente du Conseil d’Etat
statuant comme juge du référé pré-contractuel se
prononçant sur l’attribution, en procédure adaptée,
du marché de services ayant pour objet la programmation de l’implantation
à Lens d’une antenne du musée du Louvre. Cette décision,
après avoir rappelé que les MAPA sont soumis aux principes généraux
de la commande publique, sanctionne l’insuffisance de la publicité
faite pour l’appel à candidatures (publicité uniquement régionale),
compte tenu de l’objet du marché (CE, 7 octobre 2005, « Région
Nord-Pas-de-Calais »).
Sur cette base, on ne saurait exclure que le juge pénal sanctionne pénalement
le non respect des principes généraux de la commande publique
dans le cadre de la passation d’un MAPA.
Comment éviter précisément le délit
de favoritisme, car celui-ci peut être très facilement démontré
sans pour autant qu'il y ait eu intention malhonnête ?
Il est impossible de donner une solution toute faite. Il
n'y pas de garde fou absolu, on peut s'en désoler ou s'en réjouir,
mais chaque cas poursuivi relève de l'appréciation des magistrats.
Il y a toutefois des principes essentiels à respecter dès le premier
euro (transparence, égalité de traitement, et publicité).
Bonjour, quel est le risque pénal encouru par un
adjoint administratif rédigeant et analysant des marchés de fournitures
et services, sous contrôle bien entendu de son chef de bureau ou de son
directeur si celui-ci est absent ?
Dans la chaîne de la responsabilité pénale,
il encourt les mêmes peines ou les mêmes sanctions que ses supérieurs
hiérarchiques. Depuis la théorie des "baïonnettes intelligentes"
un subordonné ne doit pas se soumettre à un ordre manifestement
illégal.
Comment se protéger d'un délit de favoritisme
quant votre supérieur vous donne l'ordre de lancer une procédure
douteuse (saucissonnage) ?
Le fait de refuser l'ordre serait la meilleure prévention possible, mais
en pratique...
Peut-être se prémunir en rédigeant un
écrit contestant la validité de la procédure ; ce n'est
toutefois nullement une garantie suffisante sur le plan pénal.
On est cependant en droit de se demander si l’écrit, dans l’hypothèse
où il « sortirait d’un tiroir », n’aggraverait
pas le cas de son auteur qui ne pourrait nier, au pénal, avoir finalement
agi en toute connaissance de cause.
Les sociétés d'économie mixte, qu'elles
agissent dans le cadre d'une concession d'aménagement ou qu'elles soient
mandataires d'une collectivité, sont-elles soumises aux dispositions
régissant le délit de favoritisme et les autres délits
pénaux ?
Oui absolument...nous avons eu connaissance d'un cas de ce
type.
Le délit de favoritisme (article L. 432-14 du code
pénal) s'applique t-il aux marchés passés selon les directives
2004-17 ?
En pratique les dispositions du code des marchés publics
reprennent celles de la directive ; elle est donc indirectement susceptible
de constituer la base du délit.
Toutefois pour celles de ses dispositions qui ne seraient pas encore transposées,
leur méconnaissance ne peut constituer le délit de favoritisme.
Que pensez-vous du verdict concernant les marchés
publics d'Ile de France ?
La loi nous interdit de commenter une décision de
justice. D'autant que nous ne connaissons pas le fond du dossier.
Une personne en charge du mandatement peut elle être
pénalement responsable en cas de saucissonnage ?
Quel type de mandatement envisagez-vous ? Paiement ou maîtrise
d'ouvrage déléguée ?
S'il résulte des circonstances que la personne en charge du mandatement
avait connaissance du saucissonnage du marché, il prête une main
complice à la commission de l'infraction.
L'élément intentionnel du délit de
favoritisme est-il facilement démontrable ?
En l'état de la jurisprudence il est quasiment présumé
par la simple méconnaissance des règles. Mais ceci est éminemment
critiquable et il faudrait revenir à une jurisprudence plus rigoureuse,
sur l'appréciation de l'élément intentionnel.
Merci de votre réponse sur les SEM. Pouvez en dire
plus sur le cas dont vous avez connaissance ?
Un maître d'ouvrage délégué salarié
d'une SEM a été condamné (amende et prison avec sursis)
pour avoir organisé une procédure favorisant une entreprise, alors
même que le maître d'ouvrage lui avait demandé de procéder
ainsi (il n'a pas pu s'abriter derrière son mandant).
Dans l'hypothèse où un mandataire est reconnu
coupable d'un délit de favoritisme, la responsabilité du mandant
peut elle être recherchée ?
Oui, en matière pénale les responsabilités
sont cumulatives et pas exclusives. La responsabilité du mandant peut
être recherchée sous réserve qu’il ait participé
à la commission de l’infraction.
Comme le disait Audiard "les bénéfices ça se divise,
la réclusion ça s'additionne".
Pour les fonctionnaires exerçant en matière
de marchés publics (rédaction de marchés, organisation
et suivi des procédures de passation), le risque pénal est-il
plus élevé en matière de marchés de travaux qu'en
matière de marchés de fournitures et services, ou le degré
de risque est-il de même niveau quelque soit le type de marchés
concernés, notamment au vu de la jurisprudence ?
Le risque est le même, mais il y a plus de poursuites
en matière de marché de travaux eu égard aux montants concernés.
Un conducteur d'opération peut-il être inquiété
au titre du délit de favoritisme ?
Oui indiscutablement, comme tout acteur de la commande publique
qui a un pouvoir de décision ou d'influence sur la décision.
Dans le cas où un fonctionnaire subirait une contrainte
morale par sa hiérarchie directe, quels conseils pourriez-vous lui suggérer
afin qu'il évite un risque pénal éventuel qui pourrait
être lié aux procédures de passation (choix de la procédure
retenue, suivi de la procédure...) ou à la rédaction d'un
marché (clauses particulières d’ un cahier des charges, etc.)
passé par son administration, à supposer que ledit fonctionnaire
dispose d'une très faible marge de manoeuvre au sein de sa collectivité
?
En tant que telle, la contrainte morale n'est pas exonératoire
de responsabilité, mais à l'évidence ce sera une circonstance
atténuante prise en compte dans le prononcé de la peine.
Nous tenons à répéter qu'il n'y a aucune solution miracle
pour se protéger des ordres de sa hiérarchie au plan pénal,
sauf à le refuser.
Nous avons bien conscience que le refus n'est pas toujours facile à opposer,
compte tenu des répercussions professionnelles que cela peut engendrer.
Mais combien de fois avons nous entendu dans le prétoire, le Président
dire au prévenu : "pourquoi n'avez-vous pas refusé cet ordre
?"
Comment est apprécié le délit de favoritisme
par le juge pénal, dans la mesure où a priori il n'a pas à
rechercher d'intention réelle de favoriser l'un ou l'autre candidat ?
Son appréciation est-elle stricte ou souple ?
Nous avons déjà répondu à cette
question ; à notre avis aujourd'hui l'interprétation est trop
souple : la simple méconnaissance des règles suffit à caractériser
le délit.
Les avocats de la défense se battent pour en revenir à une interprétation
plus conforme à la loi : il n'y a pas de délit sans intention
de le commettre.
Comment peut on prouver la pression exercée par sa
hiérarchie quand on est contractuelle et que bien l'on ne dispose d'aucun
écrit ?
Par des attestations de collègues ou des témoignages.
Voir par un courrier à adresser à sa hiérarchie.
Quels sont les pouvoirs des chambres régionales des
comptes face aux délits pénaux ?
Obligation de dénonciation au procureur de la république
(article 40 du code de procédure pénale).
Quels sont les risques pénaux que courent les préposés
ou même les dirigeants des entreprises titulaires de marchés conclus
au terme d'une procédure irrégulière, même si cette
irrégularité n'a pas été constatée par le
juge administratif faute d'avoir été saisi ?
Le juge pénal est totalement autonome et peut constater
l'infraction même si le juge administratif n'a pas été saisi.
Et l'entreprise attributaire et ses dirigeants peuvent être poursuivis
pour recel.
En règle générale, la complicité
pour tous les délits susceptibles d'être reprochés aux personnes
publiques peut-elle être retenue à l'encontre des entreprises soumissionnaires
ou titulaires ?
Tout dépend des circonstances : s'il apparaît
que l'entreprise a prêté main forte préalable à la
conclusion du marché, elle pourra être retenue comme complice.
Avez-vous quelques astuces simples pour repérer certaines
formes d'ententes ?
Des prix qui s'alignent ou bien la division des marchés
entre entreprises du même secteur. Mais c'est une réponse très
générale.
Je suis souvent confrontée à l'application
de la loi de 1991 et aujourd'hui à l'ordonnance de juin 2005 qui réglemente
la passation de marchés par les entités adjudicatrices et les
pouvoirs adjudicateurs. D'après mes recherches le délit de favoritisme
est applicable en cas de non respect. Y a-t-il déjà eu à
votre connaissance des peines prononcées sur le fondement de la loi de
1991 ? Si oui quelles en étaient la teneur (prison ferme ? sursis ? amende
?)
A notre connaissance, le juge pénal ne s’est
jamais prononcé directement sur les marchés passés par
des pouvoirs adjudicateurs autres que les personnes visées par le CMP
ou par des entités adjudicatrices. Nous pensons qu’effectivement
le délit de favoritisme pourrait être constitué en cas de
méconnaissance par ces personnes des règles qui leur sont imposées.
Nous relevons un arrêt de la cour de cassation (30 juin 2004, n° 03-85946)
se prononçant sur l’attribution par une association municipale para-administrative
(association transparente contrôlée par les pouvoirs publics et
créées, sur fonds publics, généralement pour échapper
aux contraintes liées à la personnalité de droit public)
d’un marché négocié d’un montant qui aurait imposé
la mise en concurrence.
La cour d’appel avait prononcé la relaxe au motif qu’à
l’époque des faits la directive imposant des obligations aux pouvoirs
adjudicateurs (l’association est un pouvoir adjudicateur) en matière
de marchés de services et de fournitures n’avait pas été
transposée.
La cour de cassation a cassé l’arrêt au motif que, l’association
étant transparente, elle agissait comme mandataire de la commune, tenue
d’appliquer les règles du CMP. La cour ne se prononce donc pas spécifiquement
sur l’application du délit de favoritisme aux marchés passés
par les pouvoirs adjudicateurs ; mais, par une interprétation a contrario
de l’arrêt de la cour d’appel, on peut estimer que le juge pénal
s’estime compétent pour de tels marchés.
Est-il préférable de refuser tout "cadeau"
de la part d'un fournisseur (ex: un déjeuner suite à une visite
des entrepôts, une bouteille de champagne ou chocolats à Noël..)
pour ne pas créer une présomption défavorable au cas où,
malheureusement, on serait confronté ultérieurement à une
incrimination pour favoritisme ?
La sagesse nous commande de dire oui, même si la courtoisie
et l'amitié ne peuvent être ignorées. Tout est une question
de mesure.
Je souhaiterais savoir quels sont les risques pénaux
en cas de non respect de procédure MAPA, notamment en matière
de publicité insuffisante, pour le Maire ? Encourt-il un risque personnel
pouvant, dans l'extrême, le mener derrière les barreaux et le condamner
sur ses deniers personnels ? Dans la mesure où l'ensemble du conseil
municipal a décidé du marché en cette forme (sans véritable
consultation), le Maire est-il seul à en porter les responsabilités
?
Aux termes de la circulaire de 2005, le garde des Sceaux
précise que la violation par l'acheteur public des règles qu'il
s'est fixé, ne constitue pas en elle-même le favoritisme. Mais
s'il apparaît au vu des circonstances d'espèce, qu'une publicité
s'imposait et qu'il n'y en a pas eu, le juge pénal pourrait sanctionner
cette méconnaissance.
Par ailleurs, dans un arrêt du 19 novembre 2003 la cour de cassation a
caractérisé la participation personnelle du maire au délit
de favoritisme. Cette solution est cependant juridiquement contestable car la
décision appartient au conseil municipal, qui a seul pouvoir de décision.
Dans le prononcé de la peine, le juge tient compte cependant des circonstances
(accord du conseil municipal).
L'éventuelle amende serait supportée par ses deniers personnels.
Quelle appréciation portez-vous sur la compréhension
par le juge pénal du droit des marchés publics ? Est-il béotien
? Est-il au contraire devenu fin connaisseur ?
C'est une vraie difficulté. Le droit des marchés
publics est une matière extrêmement technique et évolutive.
Et le juge pénal à qui on demande beaucoup n'a malheureusement
pas toujours le temps d'approfondir toutes les matières de son ressort.
Dans la pratique, on constate une amélioration de la connaissance des
magistrats, surtout dans les juridictions parisiennes (chambres spécialisées).
Bonjour, Juriste dans un grand établissement public
national à caractère administratif, je souhaite savoir si, comme
le disent les juristes RH, la protection fonctionnelle nous met à l'abri
de tout risque pénal encouru dans nos fonctions de conseils pour les
marchés publics ? Merci de votre réponse.
La protection fonctionnelle ne met pas à l'abri de
la responsabilité pénale : en revanche si l'infraction est commise
ou si les poursuites sont diligentées pour une faute commise en service,
et non par une faute personnelle détachable, la protection fonctionnelle
jouera et les frais de défense du prévenu fonctionnaire seront
assumés par celle-ci.
Lors d'un marché (exécution) une personne
publique s'aperçoit que l'entreprise titulaire lui a menti et a commis
une infraction que peut faire la personne publique (hormis la délation
prévue par le code de procédure pénale) ?
Elle peut résilier le marché, mais en toute
hypothèse elle n'est pas pénalement responsable de ce qui a pu
lui être dissimulé.
Elle peut le cas échéant saisir le juge administratif du contrat.
Si, lors de la passation ou de l'exécution d'un marché,
on reçoit de son supérieur un ordre qui aboutit à commettre
un délit de favoritisme, peut-on invoquer pour ne pas exécuter
cet ordre, l'art 28 du titre I du statut(loi n°83-634 du 13/7/83), qui permet
à un agent public de ne pas se conformer à un ordre "manifestement
illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt
public" ?
Il est même recommandé de le faire. Avec le
risque évidemment d'une "crispation professionnelle"...
Si l'on ne peut invoquer cet article 28 dans cette situation,
et que l'on est contraint d'exécuter cet ordre illégal, comment
prouver efficacement notre honnêteté dans le cas d'un contrôle
? Un écrit (un courriel par exemple) avertissant le supérieur
hiérarchique de l'illégalité de son ordre et de sa qualification
pénale, et montrant notre opposition face à un tel ordre, est
il suffisant ?
Suffisant non, mais pour le prononcé de la peine une
bienveillance certaine de la part du juge qui tient compte de l’environnement
dans lequel le fonctionnaire a agi. Il est cependant évident que l'on
ne pourra pas plaider "non coupable".
Des élus ont-ils été condamnés
à l'occasion d'achat sous les seuils ?
Oui en cas de fractionnement illégal du marché.
Oui en cas de prise illégale d'intérêt (achat à une
entreprise de la famille par exemple).
Mais en procédure adaptée, pas à notre connaissance.
Y a-t-il une évolution de la jurisprudence pour les
appels d'offres concernant une délégation de service public ?
Pouvez-vous préciser votre question au regard du droit
pénal. Merci
Selon vous l'aspect pénal prend-il le pas sur l'aspect
disons plus juridique du droit des marchés publics ?
La crainte pénale devient un frein à l'efficacité
de la commande publique. Il existe de nombreux maires qui renoncent à
des projets ambitieux en raison de ce risque. Notre propos n'est toutefois pas
de "plaider" l'irresponsabilité et la déréglementation.
Quand une commission d'Appel d'Offres refuse d'appliquer
les critères prévus dans la publicité, le secrétaire
(administratif) est il responsable pénalement ?
Si c'est l'agent administratif qui se borne à tenir
la plume, non. En revanche, si c'est le représentant du maître
d'ouvrage délégué oui, nous avons été confronté
à ce cas.
Nous relevons un arrêt de la cour de cassation (20 avril 2005, pourvoi
n° 04-83.017) condamnant pour délit de favoritisme « le secrétaire
général d’une commune agissant en qualité de représentant
ou agent d’une collectivité territoriale, qui a le pouvoir d’intervenir
dans le déroulement d’une procédure d’attribution de
marchés, en vue de préparer ou de proposer les décisions
prises par d’autres », et ce, alors même qu’il n’a
pas lui-même le pouvoir décisionnel.
Je fais suite a l’arrêt de la c. de cassation
du 29/6/05 concernant Colombes, pour favoritisme. Ayant exerce une fonction
commerciale dans ce secteur, je dois reconnaître que nombre de gestionnaires
sont + ou- dans le même cas. Les cahiers des charges imposent des conditions
de facturations qui ne sont pas respectées et qui faussent la concurrence.
les sociétés éliminées sont elles en droit de demander
a la collectivité en cause des dommages et intérêts, alors
qu elle même subit un préjudice ?
Sans que la question soit strictement pénale, les
concurrents évincés disposent effectivement de voies de droit
même contre la collectivité publique.
Il me semblait qu'un délit n'était pas nécessairement
intentionnel, et que la bonne foi invoquée n'était pas forcément
inefficace devant le juge pénal, quand est-il ?
Un délit est nécessairement intentionnel depuis
1994 (nouveau code pénal) et la bonne foi n'est pas exonératoire
mais atténuante dans le prononcé de la peine.
Si l'appréhension de l'intention est un des éléments constitutifs
du délit de favoritisme, les tribunaux considèrent que la simple
violation en connaissance de cause de la règle, caractérise suffisamment
l'intention de violer la loi.
En CAO, un agent spécialiste du droit des marchés
publics peut être présent, sa responsabilité est-elle plus
grande (car celui-ci est un spécialiste) ?
Plus une personne est "savante" dans une matière,
plus on peut présumer qu'elle ne pouvait ignorer la violation de la loi.
Donc l'érudition est une circonstance aggravante !
Suite à une procédure de MAPA avec publicité
au BOAMP, nous n'avons eu aucune offre. Peut-on alors envoyer d'office les dossiers
de consultation à plusieurs entreprises (5 au moins) qui seraient susceptibles
de répondre ou bien serait-ce considéré comme du favoritisme
?
Le CMP ne règle pas le point. Si un appel d'offre
est infructueux, possibilité de passer un marché négocié
avec publicité et mise en concurrence.
Dans le cadre d'un MAPA, c'est une question d'appréciation. A notre sens,
le fait d'envoyer les dossiers à 5 entreprises constitue une publicité
et une mise en concurrence suffisante.
Moralité, dans le cas d'un MAPA, il faut prendre plus de gants !!!!!
