Les groupements d’achat

	JEUDI 29 AVRIL 2004 - CHAT SUR LES ACHATS GROUPÉS
	Pour vous permettre d’y voir plus clair sur cette notion en plein essor, la rédaction d’achat public avait demandé à Daniel Guilmain, avocat au barreau de Lille, spécialiste en contrats publics, et ancien directeur adjoint de l’union des groupements d’achats publics (l’UGAP) de venir répondre à toutes vos questions lors d'un chat le jeudi 29 avril 2004.

Q : Une commande passée à une centrale d'achat reconnue (UGAP par exemple) exonère- t-elle complètement la collectivité des règles de mise en concurrence ?
La réponse est incontestablement oui depuis la dernière mouture du code des marchés publics et ce à partir du 1er euro et sans limitation de montant.

Q : Faut-il une habilitation légale ou réglementaire pour autoriser une commune à être une centrale d'achat ?
Il n'est pas dans les missions reconnues par la loi aux communes d'exercer celles de l'article 9 du CMP attribuées aux centrales d'achat. Donc une commune ne peut pas, sauf bouleversement très improbable des textes, être centrale d'achat.
Une habilitation statutaire, c'est à dire, une rédaction des statuts conforme aux article 9 et 32 du CMP pourrait suffire dans la seule mesure où cette mission de centrale d'achat apparaîtrait elle même en accord avec la spécialité de l'établissement public.

Q : Dans le cadre de l'art.8 du CMP, une convention a été établie entre les membres d'un groupement qui ont nommé un coordonnateur et lui ont délégué la gestion des marchés qui seront cloturés. Ce coordonnateur exerce-t-il cette prestation à titre gratuit ou peut-il se faire rémunérer ?
Il n'est pas prévu que le coordonnateur soit personnellement rémunéré pour cette activité. Tout ce qu'il est possible de prévoir à la convention du groupement est le remboursement des frais tels que les frais de publication, de reprographie, voire de déplacement.

Q : Quelle différence entre une commande d'une collectivité à l'UGAP et une commande à la CAMIF ?
Il existe une différence fondamentale entre l'UGAP et la CAMIF, la première est une centrale d'achat au sens du code des marchés et exerce sa mission dans le cadre de celui-ci, la seconde est une personne morale de droit privé qui fournit des personnes publiques ou privées.

Q : Y a-t-il des collectivités qui ont déjà passé commande à une centrale d'achat d'un autre pays de l'Union Européenne, ou d'un pays extérieur ? Dans ce cas, comment respecter le principe de concurrence ?
A ma connaissance il n'y a jamais eu, à ce jour, d'achat d'une collectivité publique française à une centrale d'achat publique d'un autre pays. Mais il n'y a pas d'obstacle absolu à ce que cela puisse se produire dans la mesure néanmoins, où la centrale d'achat sera habilitée à vendre à des collectivités non nationales, ce qui suppose en outre que les contrats qu'elles passent avec les fournisseurs aient envisagé cette hypothèse..

Q : Pour les achats de fonctionnement concernant deux EPA de l'état, dépendant de ministères différents, la centralisation est elle juridiquement appropriée? Avez vous des exemples ?
Je n'ai pas d'exemple en tête. Mais rien ne s'oppose à ce que deux EPA, donc deux personnes morales de droit public créent un groupement de commandes. Quand à savoir si cela est approprié la répone se dépend que de l'analyse des besoins de chacun.

Q : Peut on commander des fournitures à l'UGAP alors que l'on a un marché à bon de commande en cours sur la même fourniture ?
Si l'achat à l'UGAP et le marché à bons de commande en vigueur portent sur les mêmes fournitures homogènes et visent à la satisfaction du même besoin, il ne me paraît pas possible d'utiliser les deux de façon concomittante.En effet, il ne faut pas oublier que le titulaire du marché à bons de commande bénéficie d'une exclusivité pendant la durée de celui-ci. Si, l'achat à la centrale apparaît plus performant que le marché en vigueur, étudiez alors la possibilité de résilier ce dernier si c'est juridiquement possible.

Q : L'UGAP est la centrale d'achat la plus connue. Pouvez-vous en citer d'autres ?
La seule autre centrale d'achat public que je connaisse est l'ECONOMAT des Armées, qualifié de centrale d'achat au sens du CMP, par l'article 2 du décret du 11 mars 2004.

Q : L'économat des Armées étant devenue centrale d'achat, les collectivités locales ont-elles le droit de lui passer des commandes?
La réponse est négative puisque la mission de l'ECONOMAT des Armées fixée notamment à la loi du 22 juillet 1959 et à l'article 63-1 de la loi de finances rectificative pour 2002, cantonne l'action de l'ECONOMAT aux forces armées.

Q : Est-il possible de constituer un groupement d'achat entre une seule personne publique et une SEM ? La réponse dépend-elle du mandat de la SEM et du type d'achat concerné?
A la lecture de l'article 8 du CMP, rien ne s'oppose à ce qu'un groupement de commande réunisse une commune et une SEM, puique les deux ont juridiquement la qualité pour adhérer. A propos du mandat, pouvez-vous préciser votre question ?

Q : Y-a-t-il des clauses à éviter d'insérer dans une convention de groupement ? Si oui, lesquelles ?
Incontestablement la rédaction de la convention est le stade le plus important dans le processus de mise en place d'un groupement. Il est bien difficile d'imaginer à l'avance des clauses à éviter par principe tant l'objet et les modalités des groupements sont variés. Puis-je néanmoins me permettre de suggérer d'éviter des clauses ayant pour premières conséquences de compliquer le fonctionnement des groupements et d'en faire une machinerie administrative bien lourde à gérer.

Q : Comment connaître les groupements d'achats existants pour y adhérer éventuellement ?
C'est une bonne question, à ma connaissance il n'existe pas d'annuaire des groupements de commandes. Autrefois, la Préfecture centralisait cette information mais cela a disparu. Je peux vous suggérer de vous rapprocher des délégations régionales de l'APASP qui seront très certainement en mesure de vous renseigner. De même, la DGCCRF doit pouvoir vous donner quelques informations à ce sujet.

Q : Dans le cadre d'une centrale d'achat en matière de travaux, qui est le propriétaire de l'ouvrage ? En cas de construction d'un bâtiment par ex, si ce bâtiment a été contruit dans le cadre d'une centrale d'achat qui est le propriétaire et en cas de dommages-ouvrages qui est le contractant ?
L'hypothèse de construction d'un bâtiment apparaît assez peu vraisemblable. Néanmoins, si cela devait arriver le bâtiment serait donc revendu aux personnes publiques acheteuses et deviendrait ainsi leur propriété. Le contrat de dommages-ouvrages est attaché au bâtiment et suit le sort qui lui est réservé.

Q : Dans une convention de groupement, peut-on prévoir l'application de pénalités à un membre en cas de non respect d'une commande ? par ex. si celui-ci va commander ailleurs ?
Il est possible de prévoir que les conséquences du non respect des engagements souscrits lors de l'adhésion à un groupement sont à la charge de celui qui en est à l'origine. Pour se faire payer ensuite, ça ne sera pas forcément très facile !

Q : Merci de préciser ce qu'apporte les nouvelles directives marchés publics dans ce domaine ?
Pour ce qui des centrales d'achat, le code des marchés version 2004 a très clairement anticipé sur la directive adoptée le 28 janvier dernier, donc la directive n'apporte pas grand chose de plus à ce sujet. Pour ce qui est des groupements de commandes, la directive, comme d'ailleurs les trois directives sectorielles, ne traite pas du sujet même si elle permet l'association de pouvoirs adjudicateurs.

Q : Quelle est la composition de la CAO en cas de groupement entre une personne publique et une personne privée (SA HLM) ?
L'article 8 du CMP précise qui est membre de la CAO du groupement. Si la personne publique relève de l'Etat, il s'agit de la PRM. Si la personne publique est une collectivité territoriale, le représentant à la CAO est élu par la CAO de la collectivité. Enfin, pour une personne privée (par exemple une SA d'HLM) ce sont les statuts de celle-ci qui doivent le préciser.

Q : Quand on recourre à l'UGAP, doit-on la mettre en concurrence avec les autres centrales d'achat européennes, type CONSIP en Italie ?
La réponse est négative. Ne serait-ce d'ailleurs qu'en raison de l'impossibilité actuelle pour une centrale d'achat européenne (la CONSIP par exemple) de vendre à une collectivité non nationale. Ceci peut évidemment évoluer dans l'avenir.

Q : Quelles sont les centrales européennes existantes ?
Outre la France il existe, peu ou prou, une centrale d'achat publique dans tous les pays européens. Sans toutes les énumérer, on peut citer la CONSIP en Italie, le bureau fédéral d'achat en Belgique, la HANSEL en Finlande, il en existe également en Autriche, au Danemark, en Suède, mais vous me pardonnerez de ne pas vous donner leur nom car ils sont un peu difficile à se rappeler.

Q : Un membre d'un groupement d'achat peut-il quitter ce groupement à tout moment ? Comment doit-il procéder dans ce cas ?
Ces points doivent être traités dans la convention du groupement. D'une façon générale on peut quitter un groupement lorsque les engagements auxquels on a souscrit en adhérant ont été tenus. La forme de la démission est généralement un courrier recommandé au coordonnateur.

Q : Qui suit l'exécution d'un marché quand ce marché a été passé par une centrale d'achat ?
D'une part il faut savoir si les relations entre la personne publique et la centrale relèvent du A, du B, ou du C de l'article 9 du code. Si nous sommes dans le A c'est la centrale qui exécute le marché, même si elle peut déléguer telle ou telle tâche relevant de l'exécution, par exemple la mise en jeu des garanties à la personne publique. Dans l'hypothèse B, c'est la personne publique acheteuse qui prend en charge toute l'exécution du marché qui comprend notamment la passation de la commande et le paiement du fournisseur. Dans l'hypothèse C, la personne publique passe directement le marché avec le fournisseur retenu par la centrale selon les termes du marché-type et de la convention-prix arrêtés par cette dernière. Donc c'est évidemment la personne publique qui exécute ce marché.

Q : Merci de me confirmer l'obligation d'obtenir une délibération de l'assemblée délibérante (pour un OPAC ) pour pouvoir signer une convention de groupement ?
Il faut une délibération de l'organe délibérant. Je confirme !

Q : L'article 9 ne vise plus seulement l'UGAP, mais toutes les centrales d'achat. Pour quelles raisons selon vous ?
Parce qu'il peut y en avoir d'autres que l'UGAP. Si on imagine mal l'intérêt d'une seconde centrale d'achat généraliste, on conçoit par contre l'intérêt que cela pourrait représenter dans des secteurs particuliers. Par exemple l'achat de médicaments ! Ou encore pour répondre à des besoins spécifiques, tels que ceux des forces françaises en opération à l'étranger qui bénéficient désormais de leur centrale d'achat propre : l'ECONOMAT des armées.

Q : A la lecture de la nouvelle rédaction de l'article 51, qui ne fait plus référence à la notion de lot(s), pouvez-vous dire si les acheteurs publics peuvent imposer dans leur cahier des charges la forme du groupement du fait de l'allotissement du marché ?
L'article 51 prévoit que la personne publique peut imposer une forme de groupement après l'attribution du marché et à condition que la forme imposée soit mentionnée dans le réglement de la consultation. Par contre, il n'est pas possible d'imposer la forme du groupement dès le dépôt des candidatures.

Q : Le recours à une Centrale d'Achat Européenne (pour autant qu'il soit possible) exonère-t-il de la mise en concurrence, de la même façon que le recours à une centrale française ?
Si, c'est possible. Le recours à une autre centrale d'achat européenne répondant bien sur aux conditions posées par la directive s'effecturait sans mise en concurrence puisque ceci résulte des termes même de la directive, qui n'en limite pas l'effet aux seules relations entre centrale d'achat et collectivités publiques nationales.

Q : Y a-t-il selon vous besoin d'un arrêté constitutif et, si oui pourquoi, pour consacrer une centrale d’achat ? Ma question est bien celle de la reconnaissance par un tiers.
On ne se décrète pas soi même centrale d'achat publique. Pour l'être, il faut réunir les conditions juridiques posées par la directive et avoir statutairement, ou par un texte, la compétence pour remplir les missions d'une centrale d'achat publique.

Q : Il fallait lire : il me semble avoir lu que la Centrale devait être agréée ?
Pour ma part je n'ai pas souvenir d'avoir lu une telle chose. Pouvez-vous m'indiquer dans quelle publication vous avez relevé cette information et merci d'avance de votre réponse.

Q : Un acheteur public doit effectuer un achat de fournitures pour un montant de 160.000 €. Peut-il s'approvisionner auprès de l'UGAP pour 140.000 € et acquérir le complément de fournitures chez un autre fournisseur en passant une procédure de marché adaptée ?
Le recours à une centrale d'achat s'insère dans le respect général du code des marchés publics. En deça des seuils pour reprendre votre exemple, et en supposant qu'il s'agisse d'une collectivité territoriale il est possible de combiner un achat à l'UGAP de 140 000 et un autre de 20 000 auprès d'un fournisseur. En revanche, toujours dans votre exemple s'il s'agit de l'Etat ou d'un établissement public cela reviendrait à soustraire le marché aux règles qui lui sont applicables normalement en vertu du code, principe rappelé notamment aux articles 5 et 27. De grâce, arrêtons de saucissonner un besoin homogène pour éviter de franchir un seuil et n'utilisons pas la centrale d'achat comme un moyen commode de contourner les règles ! Utilisons la centrale d'achat dans le cadre d'une véritable politique d'achat de la collectivité et pour les intérêts qu'elle peut représenter !

Q : Certaines dispositions de l'article 9 du code des marchés publics autorisent une centrale d'achat à assurer des missions très proches de celles d'un coordonnateur de groupement de commandes. Quel intérêt y aurait-il alors à recourir à une centrale d'achat plutôt qu'à un groupement de commandes ?
On ne peut pas assimiler totalement centrale d'achat et groupement de commandes, même si ce sont deux modalités d'achat groupé. La centrale d'achat recherche un effet économique maximum par la massification des besoins. Un groupement de commandes a nécessairement une surface économique plus réduite. En outre, la vocation d'une centrale d'achat n'est pas de tout faire, et notamment de répondre à des besoins spécifiques de X personnes publiques pour lesquels un groupement peut apparaître comme une formule appropriée..

Q : Comment sont partagés les frais communs de publicité, reprographie, temps de gestion du dossier du mandataire d’un groupement ? Qui assure la défense du groupement en cas de contentieux sur la passation ? Le mandataire du groupement, (l'un des membres) doit-il souscrire une assurance spécifique ? Prendre de garanties particulières ?
C'est à la convention de groupement de répondre précisément à ces questions. En cas de contentieux sur la passation c'est à celui qui en a la responsabilité, c'est à dire le coordonnateur d'assurer la défense du groupement. Pour une collectivité publique titulaire d'un contrat de protection juridique, il est possible d'obtenir un avenant d'extension à l'activité de coordonnateur, le coût de celui-ci pouvant alors émarger aux frais de groupement.

Q : Pour des achats dématérialisés (comme des logiciels) serait il envisageable de recourir à une centrale européenne ? Les textes actuels les permettraient ils ?
La directive votée en janvier n'y fait pas obstacle. Ne pas oublier cependant, que les produits notamment les logiciels ne sont pas tous les mêmes d'un pays à l'autre. Si vous achetez à la CONSIP vous aurez des logiciels en italien !

Q : Y-a-t-il de la jurisprudence sur la formation de la convention de groupement et sur le fonctionnement du groupement ?
Il y a très peu de jurisprudence en matière de groupement, notamment récente. Citons cependant, l'arrêt du CE du 9 juillet 2003 syndicat intercommunal pour l'electricité à propos de l'exécution des marchés, mais qui a perdu de son intérêt du fait du changement de code. On peut également citer un arrêt de la CAA d'appel de Lyon, du 10 juillet 1992 à propos de la responsabilité financière du coordonnateur. Ou encore, un jugement du TA de Toulouse du 13 avril 1989, au terme duquel le coordonnateur engage la responsabilité contractuelle de l'ensemble des membres du groupement qu'il coordonne, ou encore un jugement du TA du 10 mai 1998 de Bordeaux posant le principe que l'adhésion à un groupement de commande doit être préalable à la procédure de consultation. Comme vous voyez, ce n'est pas très riche !

Q : Les articles 9 et 32 sont-ils conformes au traité de Rome ?
Dans son arrêt du 24 septembre 2003 rendu sur recours de la CAMIF contre le décret de septembre 2001 relatif à l'UGAP le CE me semble avoir répondu à ce problème certes épineux ! Pour le CE, le pouvoir réglementaire peut aménager les règles du code des MP au profit de la centrale d'achat, dans la mesure où ces aménagements sont nécessaires à l'accomplissement de la mission de celle-ci et ne sont pas par eux-même de nature à méconnaître le principe de libre concurrence et les exigences d'égal accès aux marchés publics posés par l'article 86 du traité de Rome ! Mais c'est un vrai sujet de discussion et la CJCE ne s'est pas à ce jour prononcée sur la compatilité de l'article 11 de la nouvelle directive au regard du traité de Rome. Bref, à suivre...