Les groupements d’entreprises et la co-traitance dans les marchés publics
C’est le groupement d’entreprises et la co-traitance qui ont été les thèmes du chat d’achatpublic.com le jeudi 29 septembre 2005.
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| Me Frédérique Olivier |
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| Me Romain Granjon |
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Si vous êtes acheteur public, comment vérifier que
le groupement a la capacité de répondre au marché
? Quelles les différences entre attribuer un marché
à une seule entreprise et attribuer le marché à
un groupement dentreprises ? A qui sadresser en cas
de mauvaise exécution du marché ? Comment seffectuent
la facturation et le paiement dun marché en co-traitance
?
Si vous êtes une entreprise titulaire dun marché,
quelles précautions prendre dans la présentation
de la candidature commune ? Peut-on utiliser les références
de chaque entreprise au bénéfice de lensemble
du groupement ? Comment choisir le meilleur mandataire possible
?
Pour répondre en direct à toutes
ces interrogations et à bien dautres, achatpublic.com avait
invité deux experts du sujet :
Me Frédérique Olivier, avocate spécialisée
dans le droit public des affaires au cabinet DS, ancienne directrice
des affaires juridiques et fiscales de la Fédération
Française du Bâtiment (FFB) et ancienne responsable
du département des affaires juridiques et des contrats
de la Cité des sciences et de lindustrie.
Me Romain Granjon, avocat spécialisé dans
le droit public des affaires au cabinet DS, auteur de nombreux
articles dans la presse professionnelle, président de la
commission droit public de lordre des avocats du barreau
de Lyon.
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Y a t il un moyen de présenter une candidature conjointe
sans prendre aucun risque en cas de défaut d'autres membres du groupement
?
Dans un groupement conjoint chaque membre n'est engagé
que pour la part de prestations qu'il réalise en propre, sa responsabilité
ne peut être recherchée en cas de défaillance d'un autre
membre.
Attention toutefois, si vous êtes mandataire il ne faut pas que le
marché ait prévu (ce qui est le cas le plus fréquent)
que le mandataire commun doive être solidaire, auquel cas celui ci serait
responsable de la défaillance de l'ensemble des autres membres.
L'article 51 du CMP stipule : Les entreprises peuvent présenter
leur candidature ou leur offre sous la forme de groupement solidaire ou de groupement
conjoint..." " le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires
membres du groupement est engagé pour la totalité du marché".
En quoi consiste précisément cet engagement ?
En cas de groupement solidaire, chaque membre est responsable
de l'exécution de la totalité du marché à l'égard
de la personne publique. Cela signifie qu'en cas de défaillance d'un
des membres, la responsabilité de chacun des autres membres peut être
recherchée afin qu'il exécute ou qu'il fasse exécuter la
totalité des prestations.
De même la personne publique peut poursuivre en garantie l'un quelconque
des membres du groupement, par exemple pour la mise en jeu de la garantie
décennale.
Le contenu de la convention de groupement n'est pas opposable à la
personne publique sauf à ce qu'elle fasse partie des pièces
contractuelles du marché.
L'instruction du 28 août 2001 pour l'application de
"l'ancien" code des M.P. précisait : "Il convient de noter
que cette solidarité est purement financière et n'implique pas
que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques
requises pour l'exécution du marché." Qu'en est-il exactement
?
La cour d'appel administrative de Paris le 10 octobre 2000
avait considéré que dans un groupement solidaire chacun des membres
du groupement devait détenir l'ensemble des capacités et qualifications
ou références demandées par la personne publique pour la
sélection des candidatures.
L'instruction d'application du code du 7 mars 2001, a considéré
qu'une telle solution jurisprudentielle était à écarter
au regard du fait que la solidarité devait s'entendre comme une solidarité
financière.
Dorénavant l'article 52 du CMP du 7 janvier 2004 lève toute
ambiguïté en indiquant dans son dernier alinéa : "il
n'est pas exigé que chaque entreprise ait la totalité des compétences
techniques requises", que le groupement soit solidaire ou conjoint.
Sur un MAPA notifié, je me trouve pour la 1e fois
avec un mandataire m'informant par courrier qu'il a exécuté les
travaux que devait effectuer son sous-traitant. J'ai réclamé l'exemplaire
unique pour correction du montant du marché. Vis à vis du sous-traitant
: Est-ce à la collectivité de réclamer l'acte spécial
ou au titulaire du marché ? Quels sont les risques ? Comment dois-je
procéder ?
Dès lors que vous avez connaissance de cette situation
vous devez en tant que personne responsable du marché demander au titulaire
du marché, la régularisation de l'acte spécial (qui n'est
pas signé par le sous-traitant).
Cette demande peut être faite opportunément sous forme de mise
en demeure, par exemple par ordre de service afin de préserver votre
responsabilité.
Dans le cadre d'un acte d'engagement d'un groupement d'entreprises
A et B, est-ce que l'entreprise A si elle est mandataire des entrepreneurs groupés
solidaires peut réclamer des frais de gestion au co-contractant B (frais
de gestion de compte bancaire commun, etc.) ?
C'est à la convention de groupement de le prévoir.
Sauf à ce que le marché ait expressément prévu cette
rémunération du mandataire commun.
Suite de ma question : N'ayant eu aucune commission prise
par l'entreprise A sur les prestations de B, est-ce que les 2 entreprises A
et B sont bénéficiaires au même titre du versement en fin
de marché de la révision de prix ?
Oui
Peut on obliger, au niveau de la candidature, par une disposition
du règlement de consultation, à ce que le mandataire dun
groupement soit tel ou tel personne (architecte ou par exemple léconomiste
ou autre..) ?
Non, au stade de la candidature.
Oui, pour le groupement attributaire du marché. A condition que l'avis
de publicité ou le RC l'ait prévu.
Est il possible d'autoriser aux entreprises de se constituer
en groupement pour des lots groupés alors que nous avons lancé
l'appel d'offres en lots séparés ? Merci de votre réponse.
Si votre question est celle de savoir si un groupement peut
prétendre dans une consultation en lots séparés au sens
de l'article 10 du CMP, à l'attribution de plusieurs lots groupés,
la réponse est la suivante :
le groupement ne peut être candidat que lot par lot car cette article
impose une analyse des offres lot par lot. Il sera donc susceptible de se voir
attribuer tout ou partie de ces lots.
S'il se voit attribuer plusieurs lots, l'article 10 autorise la signature
d'un seul marché pour l'ensemble des lots attribués.
Un membre du groupement peut-il sous traiter une partie
de ses prestations ? Si oui sous qu'elle forme ?
Oui comme toute entreprise attributaire d'un marché
public à titre individuel.
L'administration doit déterminer la forme du groupement
qu'elle souhaite pour la réalisation du marché, au moment de l'AAPC
: dans quels cas est-il préférable d'imposer un groupement solidaire
? Dans quels cas est-il préférable d'imposer un groupement conjoint
? Quels sont pour l'administration les avantages relatifs à chacune de
ces deux formes de groupement ?
Les textes n'apportent aucune réponse de principe
à ces questions. Il est toutefois possible de considérer qu'il
est plus cohérent d'exiger un groupement solidaire lorsque les prestations
objet du marché peuvent difficilement faire l'objet de lots techniques
et que les membres du groupement exercent le même métier.
En revanche, dès lors que des prestations de nature différente
peuvent être dissociées,et les métiers des membres du
groupement sont complémentaires,le groupement conjoint est plus logique.
Dans le cas où une entreprise soumissionne à
un appel doffres en son nom et au nom de certaines de ses filiales quelle
détient à 100 %, doit-on considérer que la personne publique
est saisie dune candidature émanant dune entreprise unique
ou, au contraire, la candidature émane-t-elle en réalité
dun groupement dentreprises ?
Dans la mesure où lentreprise qui soumissionne
et ses filiales sont des personnes morales distinctes, la candidature est celle
dun groupement.
Si lentreprise soumissionne en son nom et au nom de ses filiales, elle
apparaît comme le mandataire commun
Si la réponse est le second terme de lalternative,
la personne publique est-elle alors fondée à rejeter la candidature
de lentreprise faute pour elle davoir justifié des capacités
de ses filiales en plus des siennes propres ?
De quelle alternative s'agit-il ?
Non il sagit des capacités professionnelles, techniques et financières
pour lesquelles depuis le code de 2004, larticle 52 dernier alinéa
autorise que lappréciation soit globale pour les membres dun
groupement.
Le contrat de groupement dont la personne publique impose
le caractère solidaire peut-il prévoir au profit de lun
de ses membres une clause élisive de responsabilité ? Par exemple,
lun des membres du groupement peut-il se voir garanti de manière
systématique par un autre membre des pénalités ou des indemnités
prononcées à son encontre par la personne publique ?
* Si le contrat de groupement, ce qui est fréquent,
nest pas connu de la personne publique, il ne lui est pas opposable et
dès lors que celle-ci à confié un marché à
un groupement solidaire, elle peut indifféremment rechercher la responsabilité
de chacun des membres du groupement.
Il reste, et sous réserve de la validité des clauses figurant
dans le contrat de groupement, que celles-ci auraient à sappliquer
entre les membres du groupement et pourraient fonder une action récursoire
entre ces membres.
* Si le contrat de groupement est communiqué à la personne publique,
celle-ci pourrait considérer , si tel est le cas, que ce groupement nest
pas conforme à la forme de groupement demandé dans sa consultation,
et exiger la modification de celui-ci avant attribution du marché. A
défaut le marché ne pourrait être attribué.
Sil était attribué malgré tout, cela peut constituer
une cause dirrégularité de la procédure.
La personne publique peut-elle exiger en cas de soumission
dun groupement la production du contrat de consortium ?
La commission centrale des marchés en 1981 avait recommandé
aux personnes publiques de se faire communiquer les conventions de groupement.
Celles-ci peuvent même parfois figurer parmi les pièces contractuelles
du marché. Attention cela peut toutefois présenter un inconvénient,
celui de rendre ces conventions opposables à la personne publique.
Nous constatons depuis peu un recours accru à la
co-traitance en matière de fourniture de médicaments. Dans la
très grande majorité des cas, les laboratoires ont pris le parti
de se grouper avec un « distributeur » qui va assurer pour leur
compte la livraison et/ou la facturation du marché.
Il est difficile de répondre à ces questions
en quelques mots, les éléments à prendre en compte seraient
les suivants :
- les garanties attendues par la personne publique, le groupement solidaire
n'est pas exclu par principe ;
- la prise en compte du droit de la concurrence en particulier en matière
d'entente : le groupement ne doit pas avoir pour effet de restreindre le marché...
Après avoir refusé de signer la convention
du compte-prorata d'un marché acquis, j'ai reçu un premier appel
à paiement en recommandé. Puis-je continuer à contester
le fait qu'étant une entreprise de prestations d'espaces verts, nous
n'engendrons aucunement des frais inhérents (nettoyage, eau, téléphone
fixe) au chantier fixe puisque tous nos frais sont pris en charge par nous-même
?
Pas de réponse de principe possible sans examiner
les faits et documents contractuels de lespèce.
Un groupement soit solidaire soit conjoint peut-il contracter avec une collectivité
pour une convention de mandat au titre de la loi MOP (je pense que ma question
est claire) ?
Oui, aucune disposition expresse ne s'y oppose. Ni dans la
loi MOP ni dans le code des MP. Il ne pourrait être tiré argument
du fait que le titulaire d'une convention de mandat Loi MOP doit l'exécuter
à titre personnel pour considérer que cela s'oppose à ce
que le mandataire soit un groupement. Chacun des membres du groupement doit
répondre aux conditions de la Loi MOP.
Bonjour, ma question est simple : en cas de défaillance
d'un mandataire, peut-on faire désigner un autre mandataire parmi les
autres co-traitants ? Peut-on faire désigner un candidat extérieur
aux membres du groupement ?
Le conseil d'Etat a considéré le 24 octobre
1990 qu'en cas de défaillance de la part du mandataire commun, celui
ci doit être remplacé dans les conditions prévues par les
documents contractuels, sauf si cette défaillance résulte de sa
mise en redressement judiciaire et que l'administrateur a exigé la continuation
du marché.
En particulier le CCAG travaux, article 49.7 prévoit que si le mandataire
ne se conforme pas à ses obligations, il est mis en demeure d'y satisfaire
dans un délai déterminé. Si la mise en demeure reste sans
effet, la PRM invite les autres membres du groupement à désigner
un autre mandataire sous un mois. Faute de cette désignation, la PRM
choisit une autre personne pour assurer cette fonction. Le mandataire défaillant
reste solidaire (depuis 2004 uniquement si le marché a prévu qu'il
le soit) des autres membres du groupement et supporte le coût d'intervention
du nouveau coordonnateur.
Lorsque la ville attribue le marché à un groupement
conjoint, doit-elle le notifier au seul mandataire ou à l'ensemble des
co-traitants ?
Dans tous les cas le marché doit être notifié
à chacun des membres du groupement attributaire. En 1985 la commission
centrale des marché avait indiqué que le marché passé
avec un groupement d'entreprise conjoint comporte un acte d'engagement unique,
alors que la notification doit être faite à chaque titulaire qui
pourra recevoir un exemplaire unique.
Bonjour, en cas de défaillance du mandataire solidaire
d'un groupement conjoint est ce que les autres co-traitants peuvent faire entrer
dans le groupement un nouveau mandataire. Dans ce cas l'avenant modifiant la
composition du groupement fausse t-il a posteriori la concurrence ?
Deux cas sont à distinguer :
1 - si le mandataire est défaillant dans ses fonctions de mandataire
mais non en tant qu'entrepreneur, les autres membres du groupement, sur mise
en demeure du maître d'ouvrage désigneront parmi eux un autre mandataire.
2 - Si le mandataire commun est défaillant en tant qu'entrepreneur :
la personne publique passera un nouveau marché ayant pour objet la réalisation
des prestations non exécutées en suivant les procédures
du code des marchés publics.
Dans le cadre d'un groupement solidaire, le mandataire nous
signale des problèmes d'exécution avec un des membres du groupement.
Il ne souhaite pas continuer les prestations avec lui et propose au nouveau
co-traitant à la collectivité, cependant cela entraîne une
modification du prix des prestations. La collectivité peut-elle accéder
à cette demande et dans quelles conditions ?
Non, il ne peut pas modifier le groupement en proposant un
nouveau co-traitant, il doit faire exécuter les prestations en cause
au travers d'une sous-traitance ou par les autres membres du groupement, mais
la collectivité n'a pas à connaître de ses difficulté
sous réserve de l'agrément d'un éventuel sous-traitant.
Dans la mesure où il s'agit de réaliser l'objet initial du marché,
le prix du marché ne peut pas être modifié.
Un marché relatif à la location et la maintenance
de matériel (1 seul lot) est conclu avec un groupement solidaire. Les
paiements sont effectués sur un compte ouvert au nom du mandataire. Après
notification, le groupement demande à la personne publique d'effectuer
les règlements sur 2 comptes distincts : paiement des prestations de
location au co-traitant et paiement des prestations de maintenance au mandataire.
Le marché distingue clairement le prix de la location du prix de la maintenance.
Les paiements sont faits en principe à un compte unique
solidaire et à des comptes séparés en cas de groupement
conjoint. Il est préférable à notre sens de ne pas déroger
à cette règle, pour ne pas risquer de s'exposer à des difficultés
pour l'application des dispositions financières : établissement
des acomptes et des décomptes, retenues pour pénalités,
contestations sur les règlements...
Attention toutefois en cas de prestations individualisées, le nantissement
par chaque membre du groupement de manière indépendante est possible
(article 106 alinéa 7 CMP).
Ce groupement peut-il être conjoint pour une convention
de mandat ?
Dans la mesure où le mandat est indivisible, seule
la voie du groupement solidaire parait adaptée aux exigences de la loi
MOP.
Un marché relatif à la location et la maintenance
de matériel (1 seul lot) est conclu avec un groupement solidaire. Les
paiements sont effectués sur un compte ouvert au nom du mandataire. Après
notification, le groupement demande à la personne publique d'effectuer
les règlements sur 2 comptes distincts : paiement des prestations de
location au co-traitant et paiement des prestations de maintenance au mandataire.
Le marché distingue clairement le prix de la location du prix de la maintenance.
Erratum : nous voulions dire : Les paiements sont faits en
principe à un compte unique en cas de groupement solidaire et à
des comptes séparés en cas de groupement conjoint.
La répartition des paiements peut donc se faire aisément.
Toutefois, s'agissant d'un groupement solidaire, peut-on effectuer des paiements
sur des comptes distincts ?
En principe non et cela n'est pas recommandé !
C'est bien là la difficulté qu'il est préférable
d'éviter...
Y a-t-il des marchés ou des prestations pour lesquels
le groupement n'est pas autorisé ou restreint ?
Le principe est la liberté de groupement posé
à l'article 51 du code des MP. Il existe toutefois des exceptions, issues
d'autres réglementations. Ainsi un seul avocat peut représenter
une personne devant le tribunal de grande instance.
Lorsque le groupement est possible il peut exister d'autres restrictions du
type :
- un architecte ne peut pas être solidaire ou sein d'un groupement de
conception-réalisation ;
- un avocat ne peut pas être solidaire au sein d'un groupement composé
de membres exerçant une activité distincte.
Quelle est la méthode d'évaluation de la capacité
financière d'un groupement conjoint ? Cette capacité doit-elle
être vérifiée au regard de la capacité financière
du mandataire ou de chaque membre du groupement (pris individuellement au regard
des prestations qu'il doit exécuter), ou de la somme des membres ? Même
question pour la capacité technique ou professionnelle d'un groupement
conjoint et pour la capacité financière, technique et professionnelle
d'un groupement solidaire ?
-Les capacités s'apprécient au niveau du groupement
(article 52 du CMP) qu'il soit conjoint ou solidaire.
Comment gérer le remboursement d'une avance forfaitaire
versée à chaque co-traitant, dans le cas d'un groupement conjoint,
et que le 3ème co-traitant déclare ensuite plusieurs sous-traitants
?
En groupement conjoint les paiements se font sur des comptes
séparés, le remboursement de l'avance forfaitaire s'effectuera
donc co-traitant par co-traitant sur chacun des comptes.
Si l'un des co-traitants déclare un sous-traitant en cours d'exécution
du marché, l'avance forfaitaire ayant été versée
en totalité à ce co-traitant titulaire principal du marché,
celui-ci devra répercuter à ses sous-traitants la part d'avance
qui leur est due (article 115 du CMP), au titre des prestations sous-traitées
et le remboursement se fera sur l'ensemble des sommes dues respectivement au
titulaire et à ses sous-traitants.
La personne publique doit vérifier ces questions au moment de l'agrément
des conditions de paiement des sous-traitants.
Si jévince un groupement dentreprises,
à qui doit parvenir mon courrier dinformation des candidats ? Au
mandataire ou à chaque membre du groupement A qui sont versés
les intérêts moratoires en cas de groupement ?
Le courrier d'information doit parvenir au mandataire.
En cas de groupement conjoint, les intérêts sont versés
sur chaque compte séparé, et sur le compte unique en cas de groupement
solidaire.
Dans un marché de crédit bail concernant la
fourniture dun matériel, les candidats seront des groupements.
Il ny a quun seul paiement à effectuer pour la mise à
disposition du matériel. Dans ce cas, faut-il prévoir une répartition
des paiements entre les membres du groupement ou faut-il leur laisser faire
leur affaire ? Dans un groupement conjoint on pourra déterminer qui fait
quoi mais pas en terme de paiement car un seul paiement.
Un seul paiement ne signifie pas un paiement indivisible,
la réponse dépend ensuite des faits de lespèce.
Je viens de lire dans une publicité « la présentation
dune offre pour lensemble des lots (il y en a 13) se fera par groupement
solidaire dentreprises. Comment on fait pour analyser les offres ? Il
y a une offre globale ou dans cette offre chacun présente une offre par
lot ? Dans ce cas, comment on fait sil y en a 10 de bien et 3 de nuls
? On rejette toute loffre puisquils sont solidaires ?
Si la consultation est faite en lots séparés,
cette publicité est irrégulière : la personne publique
ne peut autoriser la remise d'une offre globale pour l'ensemble des lots. Elle
est tenue d'examiner les offres, lots par lots en vertu de l'article 10 du CMP.
S'il s'agit d'une consultation en marché unique, qui permet donc des
réponses d'entreprises générales ou de groupements, il
faudra considérer que les lots en cause ne sont que des lots techniques,
auxquels il faut alors répondre globalement.
Pour rappel, la forme d'un groupement ne peut pas être imposée
au stade de la présentation des offres, elle le sera uniquement en cas
d'attribution du marché.
Omission de précision au niveau de l'AF, les sous-traitants
ne demande pas d'AF mais par contre le reste à payer du co-traitant se
réduit considérablement !
C'est bien pourquoi le co-traitant en cause doit répercuter
leur part d'avance forfaitaire à ses sous-traitants.
Dans le cas d'un groupement conjoint, l'acte spécial
de sous-traitance d'un co-traitant doit-il être signé par ce dernier
et également par le mandataire, ou la signature du mandataire suffit
?
Dans la mesure où il existe un lien contractuel direct
entre la personne publique et chaque membre du groupement (CE chambre d'agriculture
des deux sèvres 1987) chaque co-traitant peut signer seul les actes spéciaux
relatifs à ses propres sous-traitants.
La convention de groupement peut cependant confier cette tâche au mandataire
commun.