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Les groupements d’entreprises et la co-traitance dans les marchés publics

C’est le groupement d’entreprises et la co-traitance qui ont été les thèmes du chat d’achatpublic.com le jeudi 29 septembre 2005.
Me Frédérique Olivier
Me Romain Granjon

Si vous êtes acheteur public, comment vérifier que le groupement a la capacité de répondre au marché ? Quelles les différences entre attribuer un marché à une seule entreprise et attribuer le marché à un groupement d’entreprises ? A qui s’adresser en cas de mauvaise exécution du marché ? Comment s’effectuent la facturation et le paiement d’un marché en co-traitance ?

Si vous êtes une entreprise titulaire d’un marché, quelles précautions prendre dans la présentation de la candidature commune ? Peut-on utiliser les références de chaque entreprise au bénéfice de l’ensemble du groupement ? Comment choisir le meilleur mandataire possible ?

Pour répondre en direct à toutes ces interrogations et à bien d’autres, achatpublic.com avait invité deux experts du sujet :

Me Frédérique Olivier, avocate spécialisée dans le droit public des affaires au cabinet DS, ancienne directrice des affaires juridiques et fiscales de la Fédération Française du Bâtiment (FFB) et ancienne responsable du département des affaires juridiques et des contrats de la Cité des sciences et de l’industrie.

Me Romain Granjon, avocat spécialisé dans le droit public des affaires au cabinet DS, auteur de nombreux articles dans la presse professionnelle, président de la commission droit public de l’ordre des avocats du barreau de Lyon.

 



Y a t il un moyen de présenter une candidature conjointe sans prendre aucun risque en cas de défaut d'autres membres du groupement ?
Dans un groupement conjoint chaque membre n'est engagé que pour la part de prestations qu'il réalise en propre, sa responsabilité ne peut être recherchée en cas de défaillance d'un autre membre.
Attention toutefois, si vous êtes mandataire il ne faut pas que le marché ait prévu (ce qui est le cas le plus fréquent) que le mandataire commun doive être solidaire, auquel cas celui ci serait responsable de la défaillance de l'ensemble des autres membres.

L'article 51 du CMP stipule : Les entreprises peuvent présenter leur candidature ou leur offre sous la forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint..." " le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires membres du groupement est engagé pour la totalité du marché". En quoi consiste précisément cet engagement ?
En cas de groupement solidaire, chaque membre est responsable de l'exécution de la totalité du marché à l'égard de la personne publique. Cela signifie qu'en cas de défaillance d'un des membres, la responsabilité de chacun des autres membres peut être recherchée afin qu'il exécute ou qu'il fasse exécuter la totalité des prestations.
De même la personne publique peut poursuivre en garantie l'un quelconque des membres du groupement, par exemple pour la mise en jeu de la garantie décennale.
Le contenu de la convention de groupement n'est pas opposable à la personne publique sauf à ce qu'elle fasse partie des pièces contractuelles du marché.

L'instruction du 28 août 2001 pour l'application de "l'ancien" code des M.P. précisait : "Il convient de noter que cette solidarité est purement financière et n'implique pas que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché." Qu'en est-il exactement ?
La cour d'appel administrative de Paris le 10 octobre 2000 avait considéré que dans un groupement solidaire chacun des membres du groupement devait détenir l'ensemble des capacités et qualifications ou références demandées par la personne publique pour la sélection des candidatures.
L'instruction d'application du code du 7 mars 2001, a considéré qu'une telle solution jurisprudentielle était à écarter au regard du fait que la solidarité devait s'entendre comme une solidarité financière.
Dorénavant l'article 52 du CMP du 7 janvier 2004 lève toute ambiguïté en indiquant dans son dernier alinéa : "il n'est pas exigé que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques requises", que le groupement soit solidaire ou conjoint.

Sur un MAPA notifié, je me trouve pour la 1e fois avec un mandataire m'informant par courrier qu'il a exécuté les travaux que devait effectuer son sous-traitant. J'ai réclamé l'exemplaire unique pour correction du montant du marché. Vis à vis du sous-traitant : Est-ce à la collectivité de réclamer l'acte spécial ou au titulaire du marché ? Quels sont les risques ? Comment dois-je procéder ?
Dès lors que vous avez connaissance de cette situation vous devez en tant que personne responsable du marché demander au titulaire du marché, la régularisation de l'acte spécial (qui n'est pas signé par le sous-traitant).
Cette demande peut être faite opportunément sous forme de mise en demeure, par exemple par ordre de service afin de préserver votre responsabilité.

Dans le cadre d'un acte d'engagement d'un groupement d'entreprises A et B, est-ce que l'entreprise A si elle est mandataire des entrepreneurs groupés solidaires peut réclamer des frais de gestion au co-contractant B (frais de gestion de compte bancaire commun, etc.) ?
C'est à la convention de groupement de le prévoir. Sauf à ce que le marché ait expressément prévu cette rémunération du mandataire commun.

Suite de ma question : N'ayant eu aucune commission prise par l'entreprise A sur les prestations de B, est-ce que les 2 entreprises A et B sont bénéficiaires au même titre du versement en fin de marché de la révision de prix ?
Oui

Peut on obliger, au niveau de la candidature, par une disposition du règlement de consultation, à ce que le mandataire d’un groupement soit tel ou tel personne (architecte ou par exemple l’économiste ou autre..) ?
Non, au stade de la candidature.
Oui, pour le groupement attributaire du marché. A condition que l'avis de publicité ou le RC l'ait prévu.

Est il possible d'autoriser aux entreprises de se constituer en groupement pour des lots groupés alors que nous avons lancé l'appel d'offres en lots séparés ? Merci de votre réponse.
Si votre question est celle de savoir si un groupement peut prétendre dans une consultation en lots séparés au sens de l'article 10 du CMP, à l'attribution de plusieurs lots groupés, la réponse est la suivante :
le groupement ne peut être candidat que lot par lot car cette article impose une analyse des offres lot par lot. Il sera donc susceptible de se voir attribuer tout ou partie de ces lots.
S'il se voit attribuer plusieurs lots, l'article 10 autorise la signature d'un seul marché pour l'ensemble des lots attribués.

Un membre du groupement peut-il sous traiter une partie de ses prestations ? Si oui sous qu'elle forme ?
Oui comme toute entreprise attributaire d'un marché public à titre individuel.

L'administration doit déterminer la forme du groupement qu'elle souhaite pour la réalisation du marché, au moment de l'AAPC : dans quels cas est-il préférable d'imposer un groupement solidaire ? Dans quels cas est-il préférable d'imposer un groupement conjoint ? Quels sont pour l'administration les avantages relatifs à chacune de ces deux formes de groupement ?
Les textes n'apportent aucune réponse de principe à ces questions. Il est toutefois possible de considérer qu'il est plus cohérent d'exiger un groupement solidaire lorsque les prestations objet du marché peuvent difficilement faire l'objet de lots techniques et que les membres du groupement exercent le même métier.
En revanche, dès lors que des prestations de nature différente peuvent être dissociées,et les métiers des membres du groupement sont complémentaires,le groupement conjoint est plus logique.

Dans le cas où une entreprise soumissionne à un appel d’offres en son nom et au nom de certaines de ses filiales qu’elle détient à 100 %, doit-on considérer que la personne publique est saisie d’une candidature émanant d’une entreprise unique ou, au contraire, la candidature émane-t-elle en réalité d’un groupement d’entreprises ?
Dans la mesure où l’entreprise qui soumissionne et ses filiales sont des personnes morales distinctes, la candidature est celle d’un groupement.
Si l’entreprise soumissionne en son nom et au nom de ses filiales, elle apparaît comme le mandataire commun

Si la réponse est le second terme de l’alternative, la personne publique est-elle alors fondée à rejeter la candidature de l’entreprise faute pour elle d’avoir justifié des capacités de ses filiales en plus des siennes propres ?
De quelle alternative s'agit-il ?
Non il s’agit des capacités professionnelles, techniques et financières pour lesquelles depuis le code de 2004, l’article 52 dernier alinéa autorise que l’appréciation soit globale pour les membres d’un groupement.

Le contrat de groupement dont la personne publique impose le caractère solidaire peut-il prévoir au profit de l’un de ses membres une clause élisive de responsabilité ? Par exemple, l’un des membres du groupement peut-il se voir garanti de manière systématique par un autre membre des pénalités ou des indemnités prononcées à son encontre par la personne publique ?
* Si le contrat de groupement, ce qui est fréquent, n’est pas connu de la personne publique, il ne lui est pas opposable et dès lors que celle-ci à confié un marché à un groupement solidaire, elle peut indifféremment rechercher la responsabilité de chacun des membres du groupement.
Il reste, et sous réserve de la validité des clauses figurant dans le contrat de groupement, que celles-ci auraient à s’appliquer entre les membres du groupement et pourraient fonder une action récursoire entre ces membres.
* Si le contrat de groupement est communiqué à la personne publique, celle-ci pourrait considérer , si tel est le cas, que ce groupement n’est pas conforme à la forme de groupement demandé dans sa consultation, et exiger la modification de celui-ci avant attribution du marché. A défaut le marché ne pourrait être attribué.
S’il était attribué malgré tout, cela peut constituer une cause d’irrégularité de la procédure.

La personne publique peut-elle exiger en cas de soumission d’un groupement la production du contrat de consortium ?
La commission centrale des marchés en 1981 avait recommandé aux personnes publiques de se faire communiquer les conventions de groupement. Celles-ci peuvent même parfois figurer parmi les pièces contractuelles du marché. Attention cela peut toutefois présenter un inconvénient, celui de rendre ces conventions opposables à la personne publique.

Nous constatons depuis peu un recours accru à la co-traitance en matière de fourniture de médicaments. Dans la très grande majorité des cas, les laboratoires ont pris le parti de se grouper avec un « distributeur » qui va assurer pour leur compte la livraison et/ou la facturation du marché.
Il est difficile de répondre à ces questions en quelques mots, les éléments à prendre en compte seraient les suivants :
- les garanties attendues par la personne publique, le groupement solidaire n'est pas exclu par principe ;
- la prise en compte du droit de la concurrence en particulier en matière d'entente : le groupement ne doit pas avoir pour effet de restreindre le marché...

Après avoir refusé de signer la convention du compte-prorata d'un marché acquis, j'ai reçu un premier appel à paiement en recommandé. Puis-je continuer à contester le fait qu'étant une entreprise de prestations d'espaces verts, nous n'engendrons aucunement des frais inhérents (nettoyage, eau, téléphone fixe) au chantier fixe puisque tous nos frais sont pris en charge par nous-même ?
Pas de réponse de principe possible sans examiner les faits et documents contractuels de l’espèce.

Un groupement soit solidaire soit conjoint peut-il contracter avec une collectivité pour une convention de mandat au titre de la loi MOP (je pense que ma question est claire) ?
Oui, aucune disposition expresse ne s'y oppose. Ni dans la loi MOP ni dans le code des MP. Il ne pourrait être tiré argument du fait que le titulaire d'une convention de mandat Loi MOP doit l'exécuter à titre personnel pour considérer que cela s'oppose à ce que le mandataire soit un groupement. Chacun des membres du groupement doit répondre aux conditions de la Loi MOP.

Bonjour, ma question est simple : en cas de défaillance d'un mandataire, peut-on faire désigner un autre mandataire parmi les autres co-traitants ? Peut-on faire désigner un candidat extérieur aux membres du groupement ?
Le conseil d'Etat a considéré le 24 octobre 1990 qu'en cas de défaillance de la part du mandataire commun, celui ci doit être remplacé dans les conditions prévues par les documents contractuels, sauf si cette défaillance résulte de sa mise en redressement judiciaire et que l'administrateur a exigé la continuation du marché.
En particulier le CCAG travaux, article 49.7 prévoit que si le mandataire ne se conforme pas à ses obligations, il est mis en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé. Si la mise en demeure reste sans effet, la PRM invite les autres membres du groupement à désigner un autre mandataire sous un mois. Faute de cette désignation, la PRM choisit une autre personne pour assurer cette fonction. Le mandataire défaillant reste solidaire (depuis 2004 uniquement si le marché a prévu qu'il le soit) des autres membres du groupement et supporte le coût d'intervention du nouveau coordonnateur.

Lorsque la ville attribue le marché à un groupement conjoint, doit-elle le notifier au seul mandataire ou à l'ensemble des co-traitants ?
Dans tous les cas le marché doit être notifié à chacun des membres du groupement attributaire. En 1985 la commission centrale des marché avait indiqué que le marché passé avec un groupement d'entreprise conjoint comporte un acte d'engagement unique, alors que la notification doit être faite à chaque titulaire qui pourra recevoir un exemplaire unique.

Bonjour, en cas de défaillance du mandataire solidaire d'un groupement conjoint est ce que les autres co-traitants peuvent faire entrer dans le groupement un nouveau mandataire. Dans ce cas l'avenant modifiant la composition du groupement fausse t-il a posteriori la concurrence ?
Deux cas sont à distinguer :
1 - si le mandataire est défaillant dans ses fonctions de mandataire mais non en tant qu'entrepreneur, les autres membres du groupement, sur mise en demeure du maître d'ouvrage désigneront parmi eux un autre mandataire.
2 - Si le mandataire commun est défaillant en tant qu'entrepreneur : la personne publique passera un nouveau marché ayant pour objet la réalisation des prestations non exécutées en suivant les procédures du code des marchés publics.

Dans le cadre d'un groupement solidaire, le mandataire nous signale des problèmes d'exécution avec un des membres du groupement. Il ne souhaite pas continuer les prestations avec lui et propose au nouveau co-traitant à la collectivité, cependant cela entraîne une modification du prix des prestations. La collectivité peut-elle accéder à cette demande et dans quelles conditions ?
Non, il ne peut pas modifier le groupement en proposant un nouveau co-traitant, il doit faire exécuter les prestations en cause au travers d'une sous-traitance ou par les autres membres du groupement, mais la collectivité n'a pas à connaître de ses difficulté sous réserve de l'agrément d'un éventuel sous-traitant.
Dans la mesure où il s'agit de réaliser l'objet initial du marché, le prix du marché ne peut pas être modifié.

Un marché relatif à la location et la maintenance de matériel (1 seul lot) est conclu avec un groupement solidaire. Les paiements sont effectués sur un compte ouvert au nom du mandataire. Après notification, le groupement demande à la personne publique d'effectuer les règlements sur 2 comptes distincts : paiement des prestations de location au co-traitant et paiement des prestations de maintenance au mandataire. Le marché distingue clairement le prix de la location du prix de la maintenance.
Les paiements sont faits en principe à un compte unique solidaire et à des comptes séparés en cas de groupement conjoint. Il est préférable à notre sens de ne pas déroger à cette règle, pour ne pas risquer de s'exposer à des difficultés pour l'application des dispositions financières : établissement des acomptes et des décomptes, retenues pour pénalités, contestations sur les règlements...
Attention toutefois en cas de prestations individualisées, le nantissement par chaque membre du groupement de manière indépendante est possible (article 106 alinéa 7 CMP).

Ce groupement peut-il être conjoint pour une convention de mandat ?
Dans la mesure où le mandat est indivisible, seule la voie du groupement solidaire parait adaptée aux exigences de la loi MOP.

Un marché relatif à la location et la maintenance de matériel (1 seul lot) est conclu avec un groupement solidaire. Les paiements sont effectués sur un compte ouvert au nom du mandataire. Après notification, le groupement demande à la personne publique d'effectuer les règlements sur 2 comptes distincts : paiement des prestations de location au co-traitant et paiement des prestations de maintenance au mandataire. Le marché distingue clairement le prix de la location du prix de la maintenance.
Erratum : nous voulions dire : Les paiements sont faits en principe à un compte unique en cas de groupement solidaire et à des comptes séparés en cas de groupement conjoint.

La répartition des paiements peut donc se faire aisément. Toutefois, s'agissant d'un groupement solidaire, peut-on effectuer des paiements sur des comptes distincts ?
En principe non et cela n'est pas recommandé !
C'est bien là la difficulté qu'il est préférable d'éviter...

Y a-t-il des marchés ou des prestations pour lesquels le groupement n'est pas autorisé ou restreint ?
Le principe est la liberté de groupement posé à l'article 51 du code des MP. Il existe toutefois des exceptions, issues d'autres réglementations. Ainsi un seul avocat peut représenter une personne devant le tribunal de grande instance.
Lorsque le groupement est possible il peut exister d'autres restrictions du type :
- un architecte ne peut pas être solidaire ou sein d'un groupement de conception-réalisation ;
- un avocat ne peut pas être solidaire au sein d'un groupement composé de membres exerçant une activité distincte.

Quelle est la méthode d'évaluation de la capacité financière d'un groupement conjoint ? Cette capacité doit-elle être vérifiée au regard de la capacité financière du mandataire ou de chaque membre du groupement (pris individuellement au regard des prestations qu'il doit exécuter), ou de la somme des membres ? Même question pour la capacité technique ou professionnelle d'un groupement conjoint et pour la capacité financière, technique et professionnelle d'un groupement solidaire ?
-Les capacités s'apprécient au niveau du groupement (article 52 du CMP) qu'il soit conjoint ou solidaire.

Comment gérer le remboursement d'une avance forfaitaire versée à chaque co-traitant, dans le cas d'un groupement conjoint, et que le 3ème co-traitant déclare ensuite plusieurs sous-traitants ?
En groupement conjoint les paiements se font sur des comptes séparés, le remboursement de l'avance forfaitaire s'effectuera donc co-traitant par co-traitant sur chacun des comptes.
Si l'un des co-traitants déclare un sous-traitant en cours d'exécution du marché, l'avance forfaitaire ayant été versée en totalité à ce co-traitant titulaire principal du marché, celui-ci devra répercuter à ses sous-traitants la part d'avance qui leur est due (article 115 du CMP), au titre des prestations sous-traitées et le remboursement se fera sur l'ensemble des sommes dues respectivement au titulaire et à ses sous-traitants.
La personne publique doit vérifier ces questions au moment de l'agrément des conditions de paiement des sous-traitants.

Si j’évince un groupement d’entreprises, à qui doit parvenir mon courrier d’information des candidats ? Au mandataire ou à chaque membre du groupement A qui sont versés les intérêts moratoires en cas de groupement ?
Le courrier d'information doit parvenir au mandataire.
En cas de groupement conjoint, les intérêts sont versés sur chaque compte séparé, et sur le compte unique en cas de groupement solidaire.

Dans un marché de crédit bail concernant la fourniture d’un matériel, les candidats seront des groupements. Il n’y a qu’un seul paiement à effectuer pour la mise à disposition du matériel. Dans ce cas, faut-il prévoir une répartition des paiements entre les membres du groupement ou faut-il leur laisser faire leur affaire ? Dans un groupement conjoint on pourra déterminer qui fait quoi mais pas en terme de paiement car un seul paiement.
Un seul paiement ne signifie pas un paiement indivisible, la réponse dépend ensuite des faits de l’espèce.

Je viens de lire dans une publicité « la présentation d’une offre pour l’ensemble des lots (il y en a 13) se fera par groupement solidaire d’entreprises. Comment on fait pour analyser les offres ? Il y a une offre globale ou dans cette offre chacun présente une offre par lot ? Dans ce cas, comment on fait s’il y en a 10 de bien et 3 de nuls ? On rejette toute l’offre puisqu’ils sont solidaires ?
Si la consultation est faite en lots séparés, cette publicité est irrégulière : la personne publique ne peut autoriser la remise d'une offre globale pour l'ensemble des lots. Elle est tenue d'examiner les offres, lots par lots en vertu de l'article 10 du CMP.
S'il s'agit d'une consultation en marché unique, qui permet donc des réponses d'entreprises générales ou de groupements, il faudra considérer que les lots en cause ne sont que des lots techniques, auxquels il faut alors répondre globalement.
Pour rappel, la forme d'un groupement ne peut pas être imposée au stade de la présentation des offres, elle le sera uniquement en cas d'attribution du marché.

Omission de précision au niveau de l'AF, les sous-traitants ne demande pas d'AF mais par contre le reste à payer du co-traitant se réduit considérablement !
C'est bien pourquoi le co-traitant en cause doit répercuter leur part d'avance forfaitaire à ses sous-traitants.

Dans le cas d'un groupement conjoint, l'acte spécial de sous-traitance d'un co-traitant doit-il être signé par ce dernier et également par le mandataire, ou la signature du mandataire suffit ?
Dans la mesure où il existe un lien contractuel direct entre la personne publique et chaque membre du groupement (CE chambre d'agriculture des deux sèvres 1987) chaque co-traitant peut signer seul les actes spéciaux relatifs à ses propres sous-traitants.
La convention de groupement peut cependant confier cette tâche au mandataire commun.

 

 
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