La sous-traitance dans les marchés publics
Le jeudi 26 mai, achatpublic.com a choisi comme thème de son « chat » la sous-traitance dans les marchés publics, sujet qui vient faire l’objet d’une récente et controversée jurisprudence.
|
A toutes ces interrogations, et à bien d’autres, deux experts du sujet, Nathalie Peyron et Aldo Sevino, avocats au cabinet Delsol et associés, ont répondu en direct à toutes vos questions. |
|
||||||
Dans le cadre d’une consultation, un candidat évincé
par la Commission d’Appel d’Offres au motif de références
jugées insuffisantes au regard du marché à traiter, peut-il
par la suite être agréé comme sous-traitant du titulaire
finalement retenu pour cette consultation ?
Il n'y aucune interdiction légale, réglementaire,
ou jurisprudentielle en la matière. En effet, les références
seront appréciées au niveau du titulaire du marché et non
pas du sous-traitant.
Que faire lorsque le titulaire du marché nous informe
qu'il a eu recours à un sous-traitant pour l'exécution de sa prestation
? Quelle suite pour la régularité du marché ?
Evidemment, le sous-traitant devrait être déclaré
préalablement à son intervention. Ne l'ayant pas fait, l'entrepreneur
titulaire a donc commis une faute de nature à engager sa responsabilité.
En revanche, rien n'interdit au maître de l'ouvrage de régulariser
la situation en se faisant communiquer le "dossier" du sous-traitant
pour acceptation et agrément de ses conditions de paiement.
Quels risques pèsent sur une collectivité
locale qui est en présence d’une sous-traitance effective mais non
déclarée (acte de sous-traitance et agrément) ?
La jurisprudence retient la responsabilité d'un maître
de l'ouvrage qui tolère, en connaissance de cause, une sous-traitance
occulte.
Est-ce un problème si dans le cadre d'un marché,
un seul et même sous-traitant peut intervenir pour une des prestations
du marché ? Il est donc présent dans chaque offre.
Nous comprenons que le sous-traitant est susceptible d'intervenir
pour le compte de plusieurs candidats. Si tel est bien le sens de votre question,
nous vous confirmons que le sous-traitant peut être en relation contractuelle
avec plusieurs candidats.
Quelles obligations et contraintes juridiques la collectivité
peut-elle mettre à la charge de ses prestataires pour les inciter à
déclarer toute sous-traitance (à part en fixer les règles
dans le cahier des charges) ? Il s’agit de marchés de formation
professionnelle continue.
La première des contraintes résulte de la loi
de décembre 1975 elle-même qui oblige le titulaire à déclarer
son sous-traitant. Il est opportun de rappeler qu'un maître de l'ouvrage
(MO) peut résilier le marché d'une entreprise titulaire en cas
de violation par celle-ci de la loi de 1975. S'agissant de formation professionnelle,
le caractère « intuitu personae » du marché justifie
à notre sens d'imposer dans le RC et les pièces du marché
une exécution personnelle et la communication des CV des formateurs.
A-t-on le droit d'interdire au titulaire d'un marché
de prestations intellectuelles de recourir à la sous-traitance ?
La question est très délicate, la jurisprudence
ne s'étant pas à notre connaissance prononcée sur ce point.
Pour notre part, le caractère « intuitu personae » de certains
contrats justifie la possibilité d'interdire la sous-traitance. Bien
évidemment, une telle interdiction doit être expressément
indiquée dans le RC et les pièces contractuelles.
L'acte spécial de sous-traitance doit-il être
signé par les trois parties, c'est-à-dire par la personne publique,
le titulaire du marché et le sous-traitant ? Qu'en est-il de la régularité
juridique de l'acte spécial de sous-traitance en cas de signature seulement
par la personne publique et le titulaire du marché ?
L'acte spécial est un avenant au marché public.
Il ne doit être signé que du titulaire du MO.
J'aimerais savoir si l'alinéa 6 de l'art 3 (programme
de recherche) s'applique à des prestations de sous-traitance ou co-traitance
réalisées pour le programme de recherche ?
La réponse est oui, dès lors qu'il s'agit d'achats
de service. Pour les marchés de fourniture, l'article 35 du CMP s'applique.
Je voudrais savoir si on doit appliquer la retenue de garantie
à un sous-traitant (de 1er rang) et sinon doit-il fournir une caution
?
Le MO pratique une garantie sur la totalité du marché.
L’entrepreneur titulaire peut, pour sa part, appliquer une retenue de garantie
à son sous-traitant (ST) en application de la loi du 16 juillet 1971.
Y compris s'il s'agit d'un ST d'un marché public.
Un distributeur d'informatique titulaire d'un marché
de matériel avec garantie sur le site doit-il déclarer comme sous-traitant
le constructeur du matériel qui intervient sur le site de l'acteur public
au titre de la garantie sur site ?
Non, dans la mesure où il s'agit d'un contrat de vente
et non d'un contrat d'entreprise.
Un distributeur d'informatique titulaire d'un marché
doit-il déclarer comme sous-traitant le transporteur de ses produits,
lequel pénètre avec son camion dans les locaux de l'acheteur public
et y décharge ses caisses ?
Le marché dont il s'agit n'est vraisemblablement pas
un contrat d'entreprise. Dès lors la loi de 1975 ne s'applique pas. En
tout état de cause, le transport dans ce type de prestation ne devrait
pas être considéré comme de la ST.
Dans le cadre d'une sous-traitance de second rang le ST2
n'a pas droit au paiement direct mais bénéficie d'une délégation
de paiement au sens de l'article 14 de la Loi de 1975 - soit un paiement par
le MO ... ce qui revient donc à du PD ... quid de l'attitude de refus
des MO public quant à l'acceptation de cette délégation
de paiement ?
L'accord du MO est indispensable pour la mise en oeuvre d'une
délégation de paiement. Sauf cas d'abus de droit manifeste, le
ST ne pourra bénéficier que d'une caution bancaire.
La demande d'acceptation d'un sous-traitant, envoyée
par le titulaire d'un marché en cours d'exécution, peut-elle contenir
une disposition relative au renoncement de paiement direct du sous-traitant
pour des prestations dont le montant est supérieur aux 600€ prévus
par la loi de 1975 sur la sous-traitance ? Dans l'affirmative, la personne publique
doit-elle vérifier le contrat liant le titulaire au sous-traitant ?
Non. La loi de 1975 étant d'ordre public.
Dans le cadre d'un AOO ou d'un AOR, faut-il obligatoirement
rejeter un candidat qui n'aurait pas complété de façon
exhaustive la DC13 ? Ou bien qui évoque l'intervention d'un sous-traitant
sans joindre la DC13.
Non.
La sous-traitance de la totalité du marché
est interdite. Qu'en est-il lorsque le coeur même du marché est
sous-traité ? Est-ce légal ?
Oui. Sauf à avoir dans le RC et les pièces
contractuelles interdit expressément la sous-traitance de telle ou telle
prestation identifiée.
L'acte spécial doit-il être signé par
le sous-traitant ?
Non, même si un arrêt récent de la CA
de Paris (23 novembre 2004, SA Charles DELAU) semble impliquer le contraire.
Le titulaire du marché a-t-il le droit de bloquer
le paiement du sous-traitant dans la mesure où celui-ci est en négociation
avec le maître d'ouvrage pour le décompte final, en particulier
le décompte des pénalités ?
La réponse nécessite l'analyse des pièces
contractuelles, notamment du contrat de sous-traitance. Pouvez-vous préciser
les conditions de cette "suspension" de paiement ?
Est-ce légal que le titulaire présente un
décompte final sans présenter la partie sous-traitée alors
que celle-ci est en paiement direct d'après l'acte spécial ?
Non, le projet de décompte final devant impérativement
reprendre la totalité des demandes de paiement y compris la part à
revenir au sous-traitant.
Et dans le cas d'un règlement du décompte
total au titulaire d'après le décompte présenté,
le maître d'ouvrage peut-t-il être accusé ?
Si le MO a connaissance du ST il pourra évidemment
être tenu responsable du non paiement du ST en paiement direct.
Si ce montant est prévisionnel (comme rappelé
dans le DC13), une modification du montant à payer au sous-traitant en
cours d'exécution des travaux doit-elle faire l'objet d'un acte spécial
modificatif ? Par extension, dans quels cas doit-on avoir recours à l'acte
spécial modificatif ?
Oui. Dans tous les cas de modifications des sommes à
régler au ST.
Je vous remercie pour vos réponses, quelques précisions
sur mes questions : suspension du paiement car attente de délibération
du comité syndical sur le montant des pénalités de retard...
S'agissant d'un paiement direct, il n'y a pas au sens strict,
de suspension de paiement par le titulaire, mais par le MO. Donc, cette suspension
est licite.
Lors d'une demande d'acceptation d'un ST en cours de marché
à travers le formulaire "Acte spécial de sous-traitance",
pouvez-vous me confirmer que cet acte est bien signé à la fois
par le titulaire du marché (qui présente son sous-traitant) et
le maître d'ouvrage ?
Oui. L’instruction d’application du Code des marchés
publics du 28 août 2001 recommande à l’Administration d’adresser
au sous-traitant, dès sa signature, une copie de l’acte spécial
le concernant, pour information.
Peut-on accepter un paiement direct à un sous-traitant
(article 115-1 du code) même si la prestation qu'il va exécuter
est inférieure au seuil des 600 EUR ?
Sur le plan formel, non, la loi de 1975 étant d'ordre
public, l'art 6 alinéa 2 de cette loi impose la mise en oeuvre d'une
caution bancaire ou d'une délégation de paiement. En pratique,
la DP est très proche du paiement direct.
Dans un marché public, un sous-traitant est régulièrement
déclaré, agréé et accepté par le MO. Au moment
de l'établissement des DGD, le MO reçoit un acte spécial
modificatif ramenant la part du sous-traitant à un montant très
faible et une attestation du sous-traitant qui spécifie qu’il à
été totalement réglé directement par l'entrepreneur
principal. Selon vous quelle doit être la position du MO vis à
vis de l'entrepreneur principal ?
Il peut régler le titulaire.
Quelles mentions indispensables doivent être porté
sur l'acte de sous-traitance ? Quel est le lien juridique qui lie une collectivité
à un sous-traitant ?
Il n'y a pas de relation contractuelle entre le MO et le
ST. Il n'y a pas de formalisme spécifique si ce n'est évidemment
à faire figurer les coordonnées du ST, la nature des prestations
et ses conditions de paiement (montant et modalités de paiement).
Qui doit vérifier que le sous-traitant de premier
rang a fourni sa garantie de paiement? Qui doit vérifier que le sous-traitant
de premier rang a fourni sa garantie de paiement au ST de second rang ? Le titulaire
ou le maître d'ouvrage ?
C'est une très bonne question. L'entrepreneur titulaire.
Dans quelles conditions, un maître d'ouvrage public
peut-il appliquer au sous-traitant la retenue de garantie dans la mesure où
ce dernier, admis au paiement direct, n'est pas partie an contrat passé
entre la personne publique et le titulaire du marché. En principe, la
retenue de garantie s'applique au titulaire du contrat, seul responsable de
la bonne exécution des prestations.
Le MO retiendra sur le montant global du marché y
compris sur la part revenant au ST
Je reviens sur la signature de l'acte spécial, une
jurisprudence CAA Paris, 23 novembre 2004 n°00PA01809 précise qu'il
est signé par le maître de l'Ouvrage et le sous-traitant ?
Le ST déclaré doit évidemment être
informé de cette déclaration. Par souci de simplicité,
il peut lui être demandé de signer l'acte spécial étant
clairement précisé que cette signature n'est pas indispensable
à la régularité dudit acte.
L’arrêt que vous citez est entièrement critiquable, et d’ailleurs … critiqué par la Doctrine.
L’arrêt que vous citez est entièrement critiquable, et d’ailleurs … critiqué par la Doctrine.
Quelle juridiction (administrative ou civile ?) est compétente
pour statuer sur une demande de paiement d'un sous-traitant agréé
par une personne publique pour des travaux dont le montant est contesté
?
Juridiction administrative
Les conditions à remplir par un sous-traitant sont-elles
identiques à celles des titulaires, doit-on exiger la production des
certif et attestations mentionnées aux articles 45 et 46 du CMP ?
Oui
Bonjour, dans un marché d'achats d'espaces publicitaires,
pourrait-on imaginer la possibilité pour le mandataire, titulaire du
marché, de présenter les sociétés de publication
(presse ...) comme ses sous-traitants ?
Sous réserve d'analyse du contrat, le mandataire n'est
pas chargé de la publication. Dès lors, les entreprises de presse
ne peuvent pas être considérées comme ses ST.
Concernant le paiement du sous-traitant, comment le maître
d'ouvrage peut-il connaître le montant qu'il doit régler au sous-traitant
si celui-ci n'apparaît pas sur le décompte du titulaire du marché
qui a fait une facturation globale ?
Effectivement, le décompte de l'entrepreneur doit
impérativement déterminer la part à revenir au ST.
Je souhaiterais savoir à quel nom doit être
rédigée la facture d'un ST dans un marché public ? La circulaire
du 7/10/1976 prise en application de la loi du 31/12/1975 sur la sous-traitance
indique clairement que la facture doit être rédigée au nom
du titulaire du marché. Mais les administrations refusent d'appliquer
cette circulaire. Existe-t-il un autre texte qui prévoirait que la facture
doit être rédigée au nom de la personne publique ?
Sur le plan juridique, le titulaire reste le débiteur
du ST avec qui il a une relation contractuelle. La facture doit donc être
adressée au dit titulaire. Dans sa propre situation, le titulaire intègre
la demande du ST. Le MO reçoit une facture "globale" à
son nom.
En matière de DSP, la distinction sous-traitant et
sous-délégataire/subdélégataire a-t-elle des conséquences
juridiques concrètes ?
Oui. Il n'y a pas application de la loi de 75 à une
"véritable" sous-délégation.
Précision de nouveau, la suspension de paiement du
MO s'adresse au titulaire du marché, par contre, celui-ci refuse de valider
toutes les factures du sous-traitant car, selon lui, cela dépendra des
pénalités qui leur sont appliquées.
Le titulaire ne peut pas dans ce cas suspendre l'instruction
de la situation.
Marché International, quels sont les textes relatifs
à la sous-traitance de marché dans les pays anglo-saxons ?
Dans les pays anglo-saxons, c'est trop large.
Si en pratique délégation de paiement très
proche du PD - quel recours lorsque le MO PUBLIC refuse de mettre en place cette
délégation de paiement au profit du ST2 ?
On ne peut mettre en place qu'une caution bancaire.
La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
est-elle applicable aux DSP ? Dans l’affirmative, l’est-elle dans
son intégralité (présentation, paiement direct, …)
? Dans la négative, quels sont les textes applicables en matière
de sous-traitance en matière de DSP ?
Non, la loi de 75 n'est pas applicable. il n'y a pas de texte
spécifique, mais il convient de s'assurer que des textes, tels que le
CMP, ou les directives, ne trouvent pas à s'appliquer.
Un sous-traitant fournisseur de prestations intellectuelles
qui ne demande pas le paiement direct et qui n'intervient pas dans les locaux
du client public doit-il être déclaré par le titulaire ?
Oui, s'il s'agit d'un contrat d'entreprise, ce qui semble
être le cas en l'espèce. Non, s'il s'agit d'un contrat de fournitures,
c’est-à-dire d’un contrat de vente.
Lorsqu'un ST est déclaré, le CMP dispose qu'il
adresse sa demande de paiement au titulaire du MP, qui une fois revêtue
de l'acceptation de ce dernier est transmise à la personne publique pour
mandatement. Cette demande que le ST adresse au titulaire du MP est-elle au
nom du titulaire ou de la personne ? Un client m'affirme qu'elle doit être
à son nom mais une personne publique peut-elle payer une facture qui
n'est pas libellée à son attention? Je ne trouve aucun élément
sur cet aspect très formaliste.
Nous avons déjà répondu à cette
question un peu plus haut.
Une fois l'acceptation du sous-traitant octroyée
ainsi que ses conditions de paiements agréées, est-ce que ces
derniers peuvent être remis en cause ?
Oui. Des avenants au contrat de ST peuvent être conclus.
Ceux-ci auront des incidences sur l'acte spécial.
Si il appartient bien à l'entrepreneur titulaire
du marché de vérifier la mise en place des garanties de paiement
du ST2, il n'en reste pas moins que le MO public est tenu de demander la confirmation
que les garanties ont été mise en place. A défaut sa responsabilité
(RC) peut être mis en jeu.
Oui
Nous sommes deux professionnels de l'urbanisme en libéral,
dont l'un a le statut de micro-entreprise, car pour l'essentiel, il me donne
un coup de main sur mes dossiers. Lorsque nous signons un contrat, ou répondons
tous deux, nos noms apparaissent sans précisions autres que "urbanistes
consultants" sous la bannière Traversières qui est le nom
que j'ai donné à mon entreprise individuelle. Est-ce légal
?
En l'absence de précisions, seule votre entreprise
est titulaire du marché.
En matière de DSP, outre les justificatifs requis
par l’article 9 du décret n°97-638 du 31 mai 1997, quelles sont
les modalités de présentation d’un sous-traitant/subdélégataire
au Délégant ? Au stade de présentation des candidatures
? Au moment de la signature de la convention ? En cours d’exécution
de la DSP ?
A tout moment.
Les dispositions de la loi de 1975 relatives à la
sous-traitance s'appliquent-elles uniquement aux marchés principaux de
travaux ?
Non. A tous les contrats d'entreprises
Quelles différences y a-t-il entre sous traitance
et co-traitance ? Quels textes régissent la co-traitance ?
En cas de co-traitance, les entreprises sont toutes en relation
contractuelle avec le MO. En cas de sous-traitance, seul le titulaire est en
relation contractuelle avec le MO. Le CMP évoque la co-traitance dans
les marchés publics.
Un sous-traitant peut-il être sous-traitant pour 2
groupements différents répondant à un même appel
d'offre ?
Oui. Il convient toutefois de s’assurer que cette sous-traitance
multiple ne constitue pas dans le cas d’espèce une entente.
Lorsque le montant prévisionnel des prestations sous-traitées
indiqué dans l'acte spécial de sous-traitance est inférieur
au montant réel des prestations sous-traitées, il est nécessaire
de modifier l'acte spécial. Dans ce cas, la règle est simple.
Par contre qu'en est-il dans le cas où le montant total des sommes versées
directement au sous-traitant est inférieur au montant prévisionnel
indiqué dans l'acte spécial ?
Dans les deux cas, il doit y avoir modification de l'acte
spécial. Dans le cas d'une diminution de l'acte spécial, le MO
demande l'acceptation du ST.
Certes si la délégation de paiement est refusée
par le MO publique la solution est la mise en place d'une caution et quid lorsque
la surface financière du ST de premier rang ne lui permet pas de mettre
en place une caution? Je propose la solution suivante pour pallier la carence
du MO publique : c'est le titulaire qui prend "en charge " la délégation
de paiement. Est ce taxable de non légalité par les juridictions
administratives ?
La loi de 1975 est d'ordre public, il n'est donc pas possible
d'y déroger !
J’aimerai avoir des précisions sur la ST dans
le cadre d'un marché de prestations intellectuelles portant un mandat
au sens de la Loi MOP. Dans le cas qui me préoccupe le mandataire sera
chargé du lancement et du suivi d'une opération de construction
d'un bâtiment neuf. La co-traitance est prévue. Mais peut on interdire
la ST dans le cas particulier d'un mandat avec la notion "d'agir au nom
et pour le compte" du maître d'ouvrage ?
La question divise la doctrine. Pour ma part, le mandat étant
un contrat « intuitu personae », il me paraît tout à
fait possible d'interdire une ST en la matière.
Je souhaiterais savoir quelles sont les pièces qui
doivent me permettre d'accepter ou de refuser un sous-traitant. Je réclame
les pièces administratives suivantes : DC5 - DC7 - Attestations d'assurances
- Qualifications et/ou références. Est-ce suffisant ? Faut-il
réclamer au titulaire du marché le contrat le liant à son
sous-traitant et le devis correspondant à la somme sous-traitée
?
Pour ce qui est de l'acceptation, cela semble suffisant.
En revanche, pour agréer les conditions de paiement, il est indispensable
que vous disposiez des éléments contractuels correspondants. Ceux-ci
peuvent être simplement déclarés. Vous pouvez aussi vous
faire communiquer le contrat de ST conformément à l'article 3
de la loi de 1975.
Vous avez répondu que la loi de 1975 s'applique à
tous les contrats d'entreprises .... dans le domaine de la sous-traitance de
marché ? Peut-on, dans la sous-traitance industrielle, faire référence
aux dispositions de la loi de 1975 ou l'avancer ?
Oui
Juste un regret ; pas de réponse à mes interrogations
sur le « quid si pas de délégation de paiement et pas de
caution pour le ST » .. Le titulaire peut-il remplacer le MO publique
?
Nous avons pensé vous avoir répondu. La loi
de 1975 étant d'ordre public, il ne peut y être dérogé.
Votre réponse en ce qui concerne la délégation
de paiement ne me convient pas ... Ok le MO donne son accord et DOIT mettre
en oeuvre cette délégation de paiement qui dans les faits = paiement
direct.
Je vous confirme que la délégation de paiement
au sens de l'article 1275 du code civil impose l'accord du MO... Qui peut donc
ne pas le donner.
