Les marchés publics informatiques

Suite à des réactions de lecteurs, certaines questions ont reçu un complément de réponse en juin 2005. Ces compléments ont été insérés après les réponses initiales.

Tout d'abord, certaines procédures permettent expressément de telles pratiques, à l'image du dialogue compétitif, particulièrement adapté à notre sens aux marchés informatiques complexes (à la condition de demander, surtout pour les logiciels, aux soumissionnaires ce qui, dans leurs propositions, relève de leur propriété intellectuelle afin de ne pas favoriser un soumissionnaire particulier au stade, ensuite, de l'offre).
Ensuite, rien ne s'oppose, en MAPA, à réaliser de telles démonstrations, à la condition (mais ceci est valable dans toutes les hypothèses) de respecter une stricte égalité entre candidats (pas de blocage trop strict dans les choix des dates ; pas de marque imposée bien sur ; égale durée et égal traitement dans les questions en prenant le soin d'avoir un témoin en cas de contentieux ultérieur, etc.). Simplement, en cas de MAPA, je vous conseille de prévoir dans vos règlements de mise en concurrence (à adopter par la PRM même si ce point reste très débattu) la possibilité, d'une part, de consulter des catalogues ou des sites Internet, et d'autre part de pratiquer de telles démos.
NB : celui qui rédige alors le CCTP avec le soumissionnaire au stade de la démo gagne le droit d'aller directement en prison (pour deux ans maximum) sans passer par la case départ et c'est lui qui paye 30 000 €.
Reste enfin à envisager l'AO : je ne vois rien qui s'y oppose mais avant l'AAPC et en respectant le principe d'égalité etc. Une démonstration devant la CAO me semble risquée sauf DC.

(Complément de réponse suite à une réaction d’une lecteur qui indique qu’une démonstration est possible) : en effet, l'organisation d'une démonstration est possible. Mais cette démarche doit s'accompagner de certaines précautions afin de garantir le respect de l'égalité entre les candidats. Le terme "audition des candidats" nous semble bien dangereux puisque pour un certains nombre de procédures (dont notamment les procédures d'appel d'offres), l'organisation d'une telle audition risquerait d'être considérée comme une négociation "déguisée" avec les candidats retenus, ce qui est interdit par le CMP. Question Une entreprise qui a réalisé un audit du système informatique peut-elle par la suite répondre à un appel d’offres lancé par la personne publique ? Là aussi, notre réponse va dans le même sens que les observations qui ont été formulées. Signalons toutefois que, depuis le chat, a été publiée une décision de la CJCE du 3 mars 2005 (aff. C-21/03- Fabricom SA) qui précise bien que l'exclusion systématique d'une entreprise ayant effectué des études préalables n'est pas conforme au droit communautaire. Cela étant, les commentateurs de cette décision s'accordent pour dire que la mise en oeuvre de cette jurisprudence s'avère délicate compte tenu des risques de voir la procédure critiquée au motif que le candidat concerné serait dans une position avantageuse par rapport à ses concurrents. D'où nos préconisations.

Rien ne l'interdit simplement comme ce brave soumissionnaire potentiel sera ainsi particulièrement favorisé je conseille en pratique de modifier (à l'insu du prestataire antérieur bien évidemment) substantiellement le DCE par rapport aux préconisations antérieures, d'une part, et d'allonger les délais de réponse (pour rétablir la balance entre candidats) d'autre part... Et bien sur de bien détailler le système informatique etc. Afin que tous les candidats soient remis à peu près à égalité.
Une remise intégrale à égalité est impossible mais ainsi pourrez vous démontrer que vous aurez fait votre possible pour rétablir cette égalité.

(Complément de réponse) : Là aussi, notre réponse va dans le même sens que les observations qui ont été formulées. Signalons toutefois que, depuis le chat, a été publiée une décision de la CJCE du 3 mars 2005 (aff. C-21/03- Fabricom SA) qui précise bien que l'exclusion systématique d'une entreprise ayant effectué des études préalables n'est pas conforme au droit communautaire. Cela étant, les commentateurs de cette décision s'accordent pour dire que la mise en oeuvre de cette jurisprudence s'avère délicate compte tenu des risques de voir la procédure critiquée au motif que le candidat concerné serait dans une position avantageuse par rapport à ses concurrents. D'où nos préconisations.

On pourrait envisager une rédaction du genre "le présent contrat porte sur le logiciel décrit dans le cahier des clauses techniques y inclus, mais il s'applique aussi à tout produit qui viendrait se substituer à celui-ci. Toute substitution requiert un avenant et en tout état de cause ne se fera ni à la baisse d'un point de vue technique sauf diminution du prix du marché négociée dans l'avenant, ni avec une nouvelle facturation non prévue au contrat, sauf là encore stipulation insérée par un avenant".
Ceci dit, vous pourriez sans doute voir si votre contrat se réfère bien, comme d'ordinaire, au CCAG FCS : en pareil cas, voyez donc si vous n'avez pas déjà la possibilité (sauf stipulation contraire dans le CCAP) d'user de l'article 40.5 dudit CCAG FCS lequel vous permet, schématiquement, d'envoyer sur les roses votre prestataire qui d'une part vous change de produit au débotté (un contrat est un contrat...) et d'autre part n'a pas le droit de vous imposer de nouvelles facturations (sauf là encore à passer un avenant... ne bouleversant pas l'économie générale du contrat et ne portant pas sur des prestations détachables du contrat initial... ce qui pose le problème douloureux des modules informatiques nouveaux dans des logiciels).

Imposer le recours à un logiciel non libre est usuel mais soulève des difficultés juridiques certaines.
Mais au contraire imposer le recours à un logiciel libre n'est pas interdit, n'entrave pas la mise en concurrence, n'est pas un achat car il n'y a pas de contrepartie... Bref OUI !
Bon après il faut vouloir jouer avec Linux et consorts, mais c'est un autre débat…

Oui mais comme le prix doit être déterminable ou déterminé, la référence au jour/h impose à mon sens soit d'être dans un marché à bons de commande (art. 71 ss. CMP) soit qu'un total fixe (pour les marchés à prix global et forfaitaire) soit indiqué (ce qui est possible pour des parts relatives à la formation ou à un développement logiciel mais qui s'avère inadapté en maintenance pour laquelle le bon de commande s'impose souvent).
Variante : un achat d'un nombre fixe de journées /H. mais sur une durée variable (on consomme les journées au fil de l'eau et on repasse un marché arrivé à la consommation des deux tiers des journées quitte à imposer au CCTP un avis d'information par le prestataire pour se souvenir de relancer).

(Complément d’information suite à une observation d’un lecteur qui s’étonnait d’une telle réponse, étant donné le prix jours/hommes peut être qualifié de prêt de main d’œuvre ou de délit de marchandage) : D'abord, il est difficile de voir le lien entre cette notion (qui concerne le mode de calcul du prix du marché) et le délit de marchandage, tel que prévu par l'article L. 125-1 et s. du Code du travail. Ensuite, le délit de marchandage concerne, en dehors des sociétés de travail temporaire régulièrement constituées, les entreprises effectuant des profits sur des opérations n'ayant d'autres objet que de fournir de la main d'oeuvre. Or, un marché informatique n'a pas pour objet exclusif la fourniture de main d'oeuvre mais bien la fourniture d'un produit ou d'un service. Enfin, précisons que le délit de marchandage requiert le transfert du pouvoir hiérarchique du prestataire vers la personne publique, ce qui n'était pas évoqué dans la question qui nous a été initialement posée. Peut-être dans l'hypothèse évoquée par ce lecteur, le CCTP était ambigü sur ce point et pouvait être interprété comme opérant un transfert du lien de subordination au profit de la personne publique. Cela expliquerai alors les observations de la CSMI.

Pour moi, sauf stipulation particulière dans le contrat, ce délai commence à compter de la fin de l'exécution contractuelle par le prestataire, et donc par la mise en service opérationnelle si celle-ci est prévue par le contrat. L'article 43 du CCAG FCS (si vous vous y êtes référé) distingue les deux hypothèses de livraison et de mise en route par vous ou par le prestataire, ce qui nous semble aller dans notre sens.

Désolé mais il nous est difficile de répondre à cette question en quelques secondes (les questions s'empilent et nous n'avons que peu de temps) car ceci est à adapter au cas par cas.
Le code monétaire et financier vous impose d'utiliser plusieurs critères (interprétation majoritaire en tous cas) et que ceux-ci correspondent au marché considéré.

Le ccag-fcs (article 45.2.1) n'impose pas à l'acheteur de délai maximal pour procéder à la VA et pour notifier sa décision au prestataire.
Toutefois ce même article précise qu'en l'absence de clauses spécifiques du marché sur cette question, le délai pour procéder à la VA est de huit jours à compter de la mise en ordre de marche.
Pour info, on rappellera que cet article permet d'effectuer la VA par le jeu de programmes d'essais, à la condition que cela soit prévu dans le marché.

Tout dépend de la durée de vie prévisible dudit logiciel.
Je vous conseille un marché à tranche fixe de maintenance de deux, trois, quatre ou cinq ans... avec une tranche conditionnelle (que l'on n'est pas obligé d'affermir) de quelques autres années... ce qui permettra le moment venu soit d'en reprendre pour quelques années avec ce logiciel soit de partir vers un autre logiciel.

Schématiquement, le développement logiciel vous appartient, et à vous seuls (l’insertion d’une clause en ce sens est toutefois fortement recommandée). Mais les outils progiciels utilisés appartiennent (en droit d'usage locatif ou en propriété en cas d'auto-développement par le fournisseur lui-même) au prestataire, en, application de l’article L. 112-2-13° du Code de la propriété intellectuelle.
Problème : imaginez une base de données qui vous appartient, avec le ‘runtime’ correspondant, mais sans que le progiciel de développement vous appartienne. En ce cas, tout va bien... sauf si entre les deux existe un développement intermédiaire (classique en SGBD) pour tous les clients dudit prestataire et qui lui ne vous appartient pas.
Dans cette hypothèse, pour l'évolution de votre base de données, on a donc : le progiciel (OK c'est dans le commerce pour vos futurs prestataires) ; votre développement (qui vous appartient) et entre les deux une sous-couche qui ne vous appartient pas.
Ce cas est à prévoir dans le contrat (au moins par un format d'exportation des données accessible en fin de contrat pour passer d'un produit à un autre).

Non risque de défavoriser les lettons ou autres candidats slovènes, très théoriques mais bien réels en termes juridiques.
La visite facultative est à prévoir dès l'AAPC (voir jurisprudence très abondante sur les mentions des AAPC depuis 3 ans).

L’article 2 de la constitution (issu de la loi constitutionnelle du 25 juin 1992) précise que notre langue est le français. Mais je ne vois pas que cela vicie la légalité du marché.

Non pas de maximum sauf en AO restreint (ou DC qui est un AOR) où le nombre de candidats maxi est possible (art. 60 CMP).

Oui dans le principe (art. 35, III 4 CMP), mais cela n'arrive que rarement ... très rarement... On vous trouvera toujours un logiciel en accès libre ou un logiciel compatible avec ce que vous avez déjà etc… qui condamneront le recours à un tel marché négocié sans mise en concurrence préalable ni publicité.
Vous connaissez, au mieux, votre marché des fournisseurs, mais pas les produits qui sont sur le point de sortir et qui seront supposés opérationnels au jour d'exécution du marché.
Ce me semble encore plus vrai pour la maintenance sauf si le logiciel à maintenir ou le matériel à maintenir impose une exclusivité légale sur ce point (perte de garantie si ce n'est pas le fournisseur qui l'assure... mais en ce cas on vous reprochera de ne pas avoir mis la maintenance dans le contrat initial ce qui est alors une violation des principes de l'article 1er du CMP et de l'art. 5 dudit code).

Pour moi ce n'est pas un critère de sélection des offres mais bien plutôt une condition d'exécution du CCTP.