Les arcanes du dialogue compétitif !

Maître Sophie Pignon

Pour répondre à toutes vos questions, achatpublic.com avait invité , le 21 octobre 2004, Me Sophie Pignon, du cabinet Ernst et Young Law, qui a dialogué, en direct de 10h30 à 12h, avec nos internautes. Docteur en droit public, chargée d’enseignement en droit public et en droit communautaire à l’université de Nice Sophia-Antipolis, auteur de plusieurs articles dans de nombreuses revues professionnelles, Sophie Pignon possède un regard avisé puisqu’elle conseille, dans le domaine des contrats publics, aussi bien les administrations que les entreprises

Bonjour, est-il possible d'indiquer une fourchette de candidats (avec min et max) que la PRM envisage de retenir pour les phases de discussions ?
Le Code des marchés publics n'a pas prévu de nombre minimal et maximal de candidats à retenir. Toutefois sur ce point, il convient de se référer à l'art 44 de la directive communautaire 2004-18 qui prévoit un nombre minimum de 3 candidats.

Est-il possible sur la base de cette fourchette de pratiquer une "short-list" au fur et à mesure des discussions sous réserve que cette pratique soit bien entendue précisée dans l'avis de marché et le règlement de consultation ?
L'article 67 du CMP prévoit (cf art 29 de la directive 2004-18) que le dialogue peut se dérouler en phases successives, ce qui permet d'éliminer les solutions qui ne correspondent pas aux critères énoncés. Cette possibilité doit toutefois être expressément mentionnée dans l'AAPC.

Comment se pratique la technique de la short-list ? Les critères d'attribution sont-ils déclinés en critères éliminatoires selon les phases de discussions ? Peut-on aboutir à un seul candidat ?
Au fur et à mesure des discussions, certaines solutions peuvent paraître inadaptées, c'est-à-dire ne pas correspondre aux critères d'attribution fixés et sont donc éliminés. Ces éliminations peuvent conduire à ne retenir qu'une solution..

Concernant la rédaction de l'AAPC, faut-il annoncer dans l'avis la façon dont le dialogue entre les candidats retenus va s'opérer ou peut-on attendre le règlement de la consultation pour le faire ?
Le CMP renvoie à l'Art 40 pour ce qui est l'AAPC. Il faut donc utiliser les modèles prévus et remplir toutes les mentions obligatoires. Le règlement de consultation peut prévoir la rédaction d'informations plus précises sur les conditions matérielles du déroulement du dialogue.

Bonjour, comment éviter d'écrire un cahier des charges qui soit la recopie de la solution présentée par un candidat lors du dialogue ? Comment éviter le pillage industriel ?
Comme le souligne le CMP et la directive communautaire, l'objet du dialogue compétitif n'est pas d'aboutir au pillage des secrets industriels et commerciaux des entreprises. Il convient donc dans le cadre du dialogue de mettre en place des "process" permettant de garantir l'égalité de traitement et l'égalité des offres. Si l'on souhaite que cette procédure emporte l'adhésion des entreprises, il conviendra d'éviter le risque de "cherry picking" (pillage).

Quelles sont les spécificités obligatoires à mentionner dans l'AAPC ?
Il convient de se référer au modèle. Toutefois il est à noter que le CMP ne prévoit pas (contrairement à l'article 29 de la directive) d'obliger la personne publique à expliciter ses besoins et ses exigences. Il nous semble nécessaire de reprendre cette obligation communautaire.

Doit-on adresser le cahier des charges, arrêté par la personne publique à l'issue du dialogue, à tous les candidats admis à participer aux discussions ou aux seuls candidats qui n'auraient pas été éliminés après les phases de la discussion ?
Le CMP prévoit que la PRM informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la discussion.

Le dialogue s'engage avec les candidats sur la base d'un programme fonctionnel. Après audition(s) de chaque candidat et lorsque la personne publique est en mesure d'identifier la solution qui répond ses besoins, elle rédige le cahier des charges. Or si les solutions proposées sont très différentes les unes des autres (de part leur technologie propre), ne risque t-on pas de reformuler le projet de l'un des candidats et donc de ne plus assurer la confidentialité des offres? Comment éviter le contentieux ?
Cet écueil est effectivement redoutable. C'est pourquoi il convient de s'entourer d'un maximum de précautions en demandant notamment comme le précise le Code de ne pas révéler des informations confidentielles communiquées par un candidat.

La CAO doit-elle être réunie pour donner son avis sur la sélection des candidats admis à participer au dialogue ?
Dans la procédure du dialogue, c'est la PRM qui assure les discussions avec les candidats, qui arrête le cahier des charges, qui demande des précisions sur les offres et qui établit un rapport circonstancié à la CAO. Cette dernière attribue le marché. C'est uniquement dans ce cadre que le CMP oblige à la réunion.

La discussion pouvant porter sur tous les aspects du marché, peut-on demander aux candidats de remettre avec leur proposition une information sommaire sur le montant de leur offre ?
La discussion porte en effet sur tous les éléments de l'offre, y compris bien entendu le prix.

Selon la directive 2004/18 les participants sont invités à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées au cours du dialogue. Or selon le CMP art 67 c'est la PRM qui arrête le cahier des charges et invite les candidats à remettre une offre. Pouvez vous dans ce cadre indiquer quelle est la marche à suivre quant à la rédaction de ce cahier des charges?
La rédaction du cahier des charges est très problématique dans la mesure ou elle ne doit pas conduire à la pratique du "cherry picking".

Bonjour, est-il obligatoire d'annoncer les critères de sélection des offres finales dans l'AAPC, sachant que c'est un exercice difficile à ce stade dans ce type de procédure ?
Oui

Lorsque la CAO comprend trois personnes ayant voie délibérative et le représentant de la DRCCRF, quel le nombre de personnes compétentes qui doivent être présentes à la commission : une ou deux
Le code précise (Art 24 ) que le nombre des personnalités dans la CAO doit être égal au tiers du nombre des membres de la CAO. Etant donné que le représentant de la DGCCRF et les personnalités ont voix consultative, une seule devrait suffire.

Dans quel document (AAPC ou RC), indiquer les critères d'appréciation des propositions afin d'éliminer ou pas les candidats- Comment articuler les critères de sélection des propositions et des offres?
Les critères sont fixés dans l'AAPC.

Madame, Je souhaiterais connaître les différences entre l'appel d'offres sur performances et le dialogue compétitif. Qu'apporte de nouveau la circulaire du 7 Janvier 2004 et quelles sont les modifications apportées pour les acteurs de la construction ?
De manière schématique, à l'inverse de l'AOP, le dialogue compétitif ne limite pas les auditions des candidats et constitue une procédure permettant une véritable négociation avec les candidats.

Comment justifier l'élimination d'un candidat lors d'une phase du dialogue ?
Le recours à la possibilité de dialogue par phases successives conduisant à une réduction progressive du nombre de solutions n'est pas encadré et peut être source de difficultés. En effet, l'art 67 ne précise pas si la personne publique doit écarter les solutions ou les solutions et les candidats. Toutefois le dialogue compétitif n'est pas un appel d'offre restreint.

Vous dites : « Il convient donc dans le cadre du dialogue de mettre en place des "process" permettant de garantir l'égalité de traitement et l'égalité des offres ». Oui mais, concrètement, comment ? Notre objectif est d'éviter tout contentieux.
Il est très difficile de se prémunir totalement d'un risque contentieux. L'égalité de traitement peut être assurée notamment par un jeu d'aller-retour avec tous les candidats en prévoyant un cadre formalisé de réponse. Quant à la confidentialité des offres, c'est certainement l'aspect le plus difficile à sécuriser.

La PRM peut discuter de tous les aspects du marché avec les candidats, peut-on aborder le montant de l'offre ?
Oui. Bien sûr.

Pourriez-vous apporter des précisions sur l'octroi de la prime aux candidats ?
L'octroi de la prime aux candidats est facultatif. Ses modalités ne sont pas définies dans le code et doivent donc être prévues dans le règlement de consultation.

L'article 67-II stipule : "lorsque les discussions sont arrivées à leur terme, la PRM arrête le cahier des charges ...". Quel est le périmètre des modifications que la PRM peut apporter au cahier des charges initial ?
Il n'y a pas de cahier des charges initial, mais simplement l'établissement d'un programme fonctionnel qui précise notamment les besoins à satisfaire.

Quel est le rôle de l'assemblée délibérante (ex: commune) dans la passation de ce type de marché ?
Il n'y pas de rôle spécifique de l'assemblée délibérante.

Pensez vous qu'il soit possible pour une collectivité de choisir la procédure "dialogue compétitif" pour la passation de son marché de services d'assurances en supposant que la collectivité globalise l'ensemble de ses assurances (automobile, dommages aux biens, responsabilité civile, risques statutaires...) dans un lot unique ?
La procédure de dialogue compétitif est notamment recommandée (cf directive communautaire) pour les infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grand réseaux informatiques. Toutefois, quel que soit le domaine, le recours à cette procédure doit être motivé par l'impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre à ces besoins ou par l'impossibilité d'établir le montage juridico-financier du projet.

De même pourrait on imaginer qu'un Maître d'Ouvrage d'un projet d'une certaine importance (usine d'incinération, station épuration, ) et présentant une complexité technique réelle puisse recourir à la procédure "dialogue compétitif" pour la passation de son marché de services d'assurance construction (Tous Risques Chantier, Tous Risques Montage Essais, Dommages Ouvrage....) ?
Pourquoi pas à condition de ne pas tomber dans l’application d’autres procédures (sauf conception-réalisation) ? Voir réponse précédente.

Suite à la ‘réponse pour Claire’, ne risque-t-on pas de refournir, après négociation, le PFD initial comme CCTP final ?
Le but n'est pas d'en arriver là, puisque normalement l'acheteur n'est pas en mesure de définir l'intégralité du cahier des charges à l'inverse d'un appel d'offre.

J'ai lancé un DC en indiquant les critères de sélection des candidatures (les critères de sélection des offres figureront dans RC). Est-ce sujet à contentieux ?
Oui.

Faut-il éviter lors des discussions de tomber dans de la négociation (de l'offre) ; si on discute sur le prix notamment ?
La négociation peut porter sur le contenu des prestations, les conditions d'exécution et le prix. La seule limite est qu'elle n'aboutisse pas à modifier les caractéristiques principales du marché telles que prévues lors du lancement de la procédure.

Comment garder au dialogue son caractère spontané tout en pouvant d'une part assurer l'égalité des candidats et la traçabilité de la procédure ? Le dialogue devient il formel ?
Il n'est pas question d'enfermer le dialogue dans du formalisme excessif, mais simplement de placer tous les candidats sur le même pied d'égalité.

Si à l'issue du dialogue, 3 solutions répondant au PFD sont parfaitement recevables, mais totalement différentes, comment rédiger un CCTP qui définisse clairement les travaux à réaliser ?
La pluralité des solutions n'est pas incompatible avec la clarté du Cahier des Charges. De toute manière, seule une offre sera retenue.

Quels pièges doit-on impérativement éviter pour ne pas "tomber" dans le délit de favoritisme ? Pour moi cette procédure est « dangereuse » à ce point de vue.
Le fait qu'il y ait une négociation ne conduit pas nécessairement à un délit de favoritisme. La nouveauté ne doit pas faire peur. En effet aujourd'hui, il existe des contrats attribués après négociation comme notamment les délégations de service public.

Cette procédure est-elle adaptée pour la réalisation d'une charte graphique (création de logo...)? Dans les recommandations GPEM, il est recommandé de passer un AO restreint au lieu de l'ancien AO sur performance.
Pourquoi pas dès lors que vous n'êtes pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à vos besoins. L'appel d'offres restreint suppose, en effet, une description précise de ceux-ci dans le CCTP notamment.

Fait-on une analyse des solutions proposées par chacun des candidats à chaque phase du dialogue (analyse identique à une analyse des offres selon les critères annoncés au départ) ?
L'objectif est de déterminer la ou les solutions les plus aptes à répondre à vos besoins notamment en les comparant.

Peut-on utiliser cette procédure en groupement de commande ? N'est-ce pas dangereux ?
Pourquoi pas ? Le fait qu'il y ait un groupement de commandes ne rend pas cette procédure plus dangereuse.

Comment, en cours de dialogue, ne pas remettre en question la définition des besoins telle qu'elle a été établie en début de procédure ? Ou encore, comment éviter la sophistication du cahier des charges par l'acheteur alors qu'il avait initié la procédure sur une définition du besoin plus simple ?
Effectivement l'objectif de la négociation n'est pas de remettre en cause les conditions initiales prévues lors du lancement de la procédure.

Quels sont les documents qui seront à transmettre au contrôle de légalité ? Les PV rédigés à l'issue des discussions, à l'issue du bilan de ces mêmes auditions en font-ils partie ?
Il convient d'envoyer au contrôle de la légalité tous les procès verbaux.

Cette procédure a-t-elle déjà été utilisée ? Si oui, merci de m'indiquer par quel organisme. Et aussi, dispose-t-on déjà de jurisprudence à ce sujet ?
Certaines collectivités ont déjà lancé ce type de procédure. Il n'y a pas de jurisprudence sur le dialogue compétitif compte tenu de sa nouveauté, mais il convient de se référer à celle de l'AOP ou à celle relative notamment à d’autres principes de la commande publique tels que la confidentialité des offres.

Si le PFD de l'ancienne procédure d'appel d'offres sur performance demandait une obligation de résultats, la procédure de dialogue compétitif, qui repose sur un CCTP, reposerait-elle plus sur une obligation de moyens ? Dans ces conditions le CCTP, qui doit être élaboré à l'issue du dialogue, ne doit-il pas clairement définir le besoin et, dans le cas de travaux, la nature exacte des travaux attendus ?
Le CCTP établi à l'issue de la procédure doit préciser la nature exacte des travaux attendus.

L'article 67 du CMP dispose que la PRM engage un dialogue avec les candidats sélectionnés. La PRM peut-elle déléguer cette compétence ? À qui ? Peut-on imaginer un dialogue lors duquel la PRM réunit un comité de pilotage comprenant des personnes extérieures à la personne publique (cabinets de conseil, acteurs locaux) ?
Il convient de se référer sur ce point aux règles de délégations, telles que prévues notamment dans le CGCT.
Quant au comité de pilotage, il peut s'agir d'un organe consultatif.

Je ne comprends pas votre réponse à la question de Claire : « Suite à la réponse pour Claire, ne risque-t-on pas de refournir après négociation le PFD initial comme CCTP final » ?
Le programme fonctionnel permet d'initier le dialogue en précisant notamment les performances escomptées.
Il pourra être enrichi une fois les discussions terminées.

A quoi sert le dialogue compétitif si l'acheteur connaît exactement les moyens à mettre en oeuvre pour satisfaire son besoin ?
Effectivement, la question de la pertinence du recours à la procédure se pose dans ce cas là.

Peut-on ne pas donner suite à une telle procédure, sachant que l'article relatif à cette procédure ne le mentionne pas expressément, mais uniquement pour le prix. Est-ce un motif d'intérêt général ?
Le code précise qu'il est possible de ne pas donner suite dès lors qu'aucune offre n'est jugée acceptable.

L'art 67-III-1er alinéa du CMP prévoit la possibilité pour la PRM de verser une prime aux candidats. Pourriez-vous apporter des précisions sur cette faculté : comment doit on calculer la prime pour ne pas être "sanctionnable" par le contrôle de légalité ou la CRC ? Que doit-on entendre par "candidats les mieux classés" ? Que se passe-t-il au niveau de la prime si au cours du dialogue, la PRM qui a sélectionné un candidat, le convoque et que ce dernier décide de ne pas donner suite ? Doit-on où non la lui accorder ?
Sur les primes, il s'agit d'une simple faculté et de permettre l'indemnisation de candidats qui s'investissent matériellement dans la réponse à votre consultation. Les règles d'attribution des primes devront être fixées dans le RC et pourquoi pas en donner une au candidat ayant participé aux discussions, même s’il n'est pas donné suite à la procédure.

Sur quels éléments peut-on se baser pour évaluer la prime attribuée aux candidats. Doit-elle être identique pour tous les candidats ou peut-on la faire varier un peu comme le système du concours de MOE ?
Aucune règle n'est prévue dans le code. C'est à vous de les définir dans le respect des principes de la commande publique.

Pour revenir à la négociation, cela veut-il dire, qu'au stade des discussions, on peut demander très précisément le contenu de l'offre qui sera déposée ? N'est-ce pas un problème dans la mesure ou le dialogue prévoit 2 phases distinctes : /1 élaboration des besoins et 2/ dépôt des offres sans possibilité de négociation mais seules clarifications, précisions ou compléments ?
Cette procédure ne doit pas être vécue comme un appel d'offres restreint et les précisions aux compléments demandés peuvent avoir attrait au contenu de l'offre.

Le résultat du dialogue pourrait conduire à identifier l'opportunité de modifier la composition du groupement initialement retenu. Comment peut-on répondre à ce besoin compte tenu des dispositions de l'article 51 du code interdisant la modification du groupement entre la candidature et l'offre?
Il convient effectivement d'être très vigilant sur les modifications de groupement et de se référer aux seules possibilités mentionnées à l'art. 51 du code.

A votre réponse « La pluralité des solutions n'est pas incompatible avec la clarté du Cahier des charges ». Ok mais si je prends le cas de figure de construction d'un ouvrage d'épuration, par exemple, qu'avons nous gagné à "perdre" la procédure d'appel d'offres sur performance au profit du dialogue compétitif ? Je ne vois pas l'intérêt du dialogue compétitif qui conduit à redéfinir un CCTP qui, du fait de la pluralité des solutions possibles et acceptés, sera finalement très proche du PFD ?
Le dialogue compétitif n'est finalement qu'une variante de l'AOP (plus flexible). Il faut effectivement examiner l'opportunité du dialogue en fonction des besoins.

Sur quels éléments peut-on se baser pour évaluer la prime attribuée aux candidats. Doit-elle être identique pour tous les candidats ou peut-on la faire varier un peu comme le système du concours de MOE ?
Aucune règle n'est prévue dans le code. C'est à vous de les définir dans le respect des principes de la commande publique.

Le recours au dialogue compétitif est-il possible en matière de construction de stations d'épuration ? Si oui, dans quelle mesure, en regard notamment des conditions de recours aux anciens appel d'offres sur performances (allotissement avec un lot de technicité particulière) ?
Pourquoi pas ? L'allotissement comme le groupement peut être envisagé même si cela rend plus difficile l’analyse des offres.

En cas de groupement de commande, est-ce le coordonnateur qui dirige les opérations de négociations ? Peut-il s'adjoindre un représentant d'un autre membre du groupement ?
Il faut se référer à l'article 8 du code.

Merci de répondre à ma question sur les pièges à éviter impérativement pour éviter un délit de favoritisme ?
Il faut éviter de prédéterminer le choix de l'entreprise en orientant les discussions en ce sens.

Existe-t-il des cas limitatifs de recours à cette procédure ?
Oui. Il faut remplir les conditions de l'art. 36.

Pour revenir au logo: le résultat visuel...et l'image que l'on veut donner ne peuvent pas être définis à l'avance mais les moyens technologiques mis en oeuvre pour arriver à ce résultat importent peu. Est-ce qu'on est quand même dans du dialogue compétitif ? Le seul problème du restreint est que l'on ne peut pas négocier or ça me semble essentiel. Comment entendre le terme de moyens techniques dans ce cas ?
Il faut ne pas être en mesure de parvenir au résultat escompté que ce soit au niveau technique financier ou juridique.

Bonjour, Au regard de la directive 2004/18/CE, est-ce que l'élimination d'une solution entraîne obligatoirement l'élimination du candidat ?
La directive mentionne uniquement le nombre de solutions et non pas le nombre de candidats, tout comme le code des marchés.

Votre réponse : « Le CCTP établi à l'issue de la procédure doit préciser la nature exacte des travaux attendus ». Dois-je comprendre alors que « nature exacte des travaux attendus » dans le cas d'une station d'épuration = définition exacte du process et des travaux de génie civil associés ?
Le CCTP doit préciser les travaux de façon à ce que des offres soient possibles.

Faut-il exiger la signature des offres initiales (celles sur lesquelles seront engagées les discussions) ?
Qu'entendez-vous par là ? S'il s'agit de signer un acte d'engagement oui. Sinon les offres sont susceptibles d'être modifiées dans les limites du respect de la consultation initiale.