L'impossible retrait après le choix de la commission d'appel d'offres

Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 8 décembre 1997, Société AA 2 IL, req. n° 154715 (1), a réaffirmé le principe de l'intangibilité des offres mais a estimé que la CAO pouvait revenir sur son choix "dans les cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de fraude" (en l'occurrence, candidat choisi ayant dissimulé un redressement judiciaire).

- si l'entreprise demande le retrait de son offre parce qu'elle estime que celle-ci n'est plus économiquement intéressante, l'administration le lui refusera. Il ne s'agit pas d'une erreur matérielle, mais d'une erreur d'appréciation. Le titulaire est lié, la CAO a vidé sa compétence et ne peut donc plus choisir un autre candidat, sauf à relancer la procédure d'appel d'offres. Le refus d'exécution par l'entreprise la placera dans la même situation que lors d'un renoncement après la notification du marché

- si l'entreprise demande le retrait de son offre en raison d'une erreur matérielle, cet arrêt du Conseil d'Etat donne la possibilité à la CAO de statuer à nouveau, donc en toute logique, de choisir comme nouveau titulaire l'entreprise qui avait été classée en seconde position. Pour que l'administration puisse prendre compte cette erreur matérielle, elle doit être suffisamment détectable : calcul erroné ou prix manifestement aberrant.

Dans sa nouvelle réunion, la CAO

- constatera l'erreur matérielle soulevée par l'entreprise,

- reconnaîtra que l'offre qui avait été retenue est à écarter

- choisira l'offre qui était classée en seconde position.

Cette possibilité de nouvelle délibération de la CAO devient même une quasi-obligation si l'erreur sur le prix est d'une telle ampleur que l'administration aurait dû normalement la détecter lors de l'analyse des offres. La circulaire NOR : ECOM8710070C du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés, dispose que les acheteurs publics doivent écarter une offre comportant une erreur évidente dont on ne peut douter du caractère involontaire.

La nouvelle délibération de la CAO n'est acceptable que si la procédure d'attribution s'inscrit dans la date limite de remise des offres, où si cette date est dépassée, à la condition qu'aucun autre candidat ne renonce à bénéficier de son prolongement. L'administration a dont tout intérêt à se faire confirmer l'accord de cette prolongation par l'ensemble des candidats, en proposant une date limite de validité des offres correspondant à la date prévisible de notification du marché.

Le retrait avant le choix de la commission d'appel d'offres

Un candidat peut modifier son offre jusqu'à la date limite de remise des plis, si tant est que sa volonté de modification soit clairement exprimée. Si le candidat peut la modifier, il semble logique d'admettre qu'il puisse également la retirer, quels qu'en soit les motifs. Ce renoncement sera alors probablement fondé sur un excès de commandes, puisqu'en cas d'erreur, le candidat aurait pu rectifier l'offre. Si la demande est formulée après la date limite de remise des plis, mais avant la réunion de la CAO, il reviendra à l'administration de faire connaître cette demande de retrait à la commission. Lorsque cette demande n'est pas fondée sur une erreur matérielle manifeste, la CAO est en droit de choisir l'entreprise.

On peut cependant penser qu'elle ne sera pas encline à attribuer le marché à une entreprise qui posera certainement des problèmes d'exécution de la prestation. Dans la mesure où ce renoncement s'opère alors que les prix des autres candidats ne sont pas connu, et qu'il n'est pas susceptible de porter tort à un tiers, il serait douteux que la prise en compte de ce renoncement par la CAO soit contestée par le juge. Pour être prise en compte, la demande doit être présentée sous forme écrite et par un signataire habilité de la société.

Dominique Fausser © Achatpublic.com, 07/08/2003

(1) www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX1997X12X0000054715

Lire l'article sur le cas de figure d'un désistement d'une entreprise après notification

Dominique Fausser est le fondateur du site www.localjuris.com.fr