Lorsqu'une entreprise postule à des appels d'offres elle prend deux risques :

- qu'aucune offre ne soit retenue

- qu'elles soient retenues au-delà de sa capacité de production.

Or la procédure d'attribution des appels d'offres est longue et souvent cyclique dans les secteurs du bâtiment et des travaux publics. Les administrations par contrainte budgétaire concentrent le lancement des procédures dans les périodes de mars à septembre. L'essentiel des dépôts s'effectue sans que les entreprises puissent apprécier la progression de leur carnet de commande publique. C'est pour cette raison que beaucoup d'entreprises considèrent la commande publique comme l'appoint de leurs commandes privées. L'entreprise peut également avoir commise une erreur à son détriment qui ferait exécuter ses prestations à perte : calcul erroné, descriptif technique mal apprécié, mauvais report de prix communiqué par un fournisseur, etc. Les possibilités de désistement par l'entreprise vont varier selon le stade de la procédure.

L'impossible renoncement à un marché après la notification du marché

Comme le rappelle la réponse à la question écrite (n° 26512 – JOANQ du 23/08/1999 page 5038) "La signature de l'acte d'engagement d'un marché consacre l'engagement de la collectivité publique, d'une part, et celui du titulaire du marché, d'autre part." Les deux parties sont engagées. La notification n'est qu'un porté à la connaissance de l'entreprise de la signature du marché. Le titulaire n'a pas la liberté de mettre fin à contrat et en cas de carence, l'administration peut mettre le marché en régie (substitution de l'entreprise défaillante jusqu'à une éventuelle reprise par le titulaire), soit le résilier directement ou après une phase de mise en régie. Ces dispositifs sont prévus aux différents CCAG et constituent un principe général de droit (Conseil d'Etat du 10 janvier 1902 - Compagnie Nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen).

L'administration peut mettre les surcoûts à la charge de l'entreprise, mais elle doit :

- la mettre en demeure en l'informant que les surcoûts seront mis à sa charge,

- établir un constat contradictoire permettant de définir les prestations réalisées de celles restant à assurer (le recours à un huissier est sécurisant),

- lancer une nouvelle procédure d'attribution (si l'urgence est impérieuse elle pourra utiliser le marché négocié) qui ne portera que sur les prestations prévues initialement et non réalisées, ou des reprises de malfaçons dont la mention aura été portée au constat.

La facturation des surcoûts est-elle une obligation pour l'administration ? On peut supposer que oui, car abandonner la contrepartie à un renoncement pourrait être considéré comme un élément intentionnel de délit de favoritisme. Tel ne serait pas le cas si le renoncement provient également d'une faute de la part de l'administration (incohérence dans les cahiers des charges par exemple). Dans ce cas, un renoncement réciproque par une transaction serait particulièrement approprié. Dans un marché alloti, le renoncement par une entreprise peut retarder l'exécution d'un chantier et engendrer des charges que l'administration devra régler aux autres titulaires, tel le maintien d'installations de chantier. L'administration peut répercuter cette charge au titulaire défaillant (1).

Dans le cadre d'un groupement, c'est au mandataire du groupement de s'assurer de la poursuite du chantier du membre défaillant. Si c'est le mandataire qui renonce, c'est aux autres membres de choisir un nouveau mandataire pour poursuivre l'exécution ; à défaut de trouver un mandataire, l'ensemble des membres supportera les conséquences d'une nécessaire résiliation, soit individuellement, soit solidairement si le groupement était solidaire, à charge pour eux d'engager des actions à l'encontre du mandataire défaillant.

La suite de l’article dans notre édition du jeudi 7 août 2003

Dominique Fausser (c) Achatpublic.com, 06/08/2003

(1) CE du 8 novembre 1985, Entreprise Ozillou et communauté urbaine de Bordeaux, req. n° 40449 et 40451 - lecture à contrario : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1985X11X0000040449

Dominique Fausser est le fondateur du site www.localjuris.com.fr