Le cadre juridique de la décision de ne pas donner suite

Le Code des marchés publics de 2001 a reconnu à la PRM, la possibilité de ne pas donner suite à une procédure de marché pour des motifs d'intérêt général : article 57, 60 et 65. Depuis l'entrée en vigueur de ce Code, cette compétence est du ressort exclusif de la PRM, et non d'une assemblée délibérante. L'article 76 du Code prévoit que "la personne responsable du marché doit informer également, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs qui l'ont conduite à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la procédure. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite." La motivation ne doit pas s'arrêter à une simple phrase générique invoquant l'intérêt général, mais expliquer quelles sont les circonstances qui ont amené la PRM à invoquer cette motivation.

En effet, l'article 3 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public précise que "la motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision". Cette loi prévoit la motivation écrite, alors que le Code n'évoque cette demande que si la demande est écrite. Pour plus de sûreté juridique, la PRM informera le candidat par écrit même sans demande écrite. Par ailleurs, cette formalisation écrite mentionnera les délais et voies de recours de cette décision pour que la prescription des délais de recours puisse s'opérer.

Pendant longtemps, le ministère de l'économie et des finances avait estimé que la décision de ne pas donner suite à une consultation relevait du pouvoir discrétionnaire de l'administration, et qu'elle était insusceptible de recours (réponse à QE du 5/09/1994 de M Couderc, JOANQ du 9/01/1995 p.196). Or le juge européen a décidé du contraire (CJCE du 18 juin 2002, C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs). Il a jugé que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer l'appel d'offres doit pouvoir faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée, le cas échéant, au motif qu'elle a violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit. Le juge précise que le contrôle du retrait ne peut s'arrêter au seul examen du caractère arbitraire de la décision. L'objectif européen est logique, car en cas d'absence de recours, il lui aurait été impossible de  faire condamner des pratiques manifestement illicites, comme par exemple le refus de conclure un marché susceptible d'être attribué à une entreprise étrangère ou de remettre en cause un titulaire habituel. Le Tribunal administratif de Nancy, 7 mai 2002, SARL TP 2 B a suivi dans cette voie

Quels sont les cas de motivations licites ?

- les motivations propres à la disparition ou la transformation du besoin, tel que l'apprécie l'organisme public :

équipement qui n'a plus d'intérêt pour la collectivité, ou dont le programme a évolué depuis le lancement de la procédure,

niveau de financement escompté non obtenu.

- les motivations découlant d'aléas de procédure :

faculté de ne pas donner suite en cas de nombre insuffisant de candidatures, notamment en cas d'offre unique (CJCE, 16/09/ 1999, affaire C-27/98 Amt der Salzurger),

obligation de ne pas donner suite dans les cas suivants :

a) erreur commise par la PRM dans les avis d'insertion ou les documents de la consultation qui conduirait l'organisme à commettre une infraction en attribuant le marché (CE, 13/01/1995, CCI de la Vienne, n° 68117, 68118, 114841, 115307),

b) entente entre les candidats, notamment lorsque celle-ci est suffisamment avérée et pour laquelle la PRM a été avertie (Tribunal administratif de Bastia, 6/02/2003, SARL Autocars Mariani c/Département de la Haute Corse).

Dominique Fausser © Achatpublic.com, 20/08/2003