La notion de date limite d'engagement

Dans les marchés à procédure formalisée (supérieurs à 90.000 euros HT sauf exceptions), l'offre d'un candidat est établie par un acte d'engagement. Le Code des marchés publics est muet sur la question de la date limite d'engagement, comme les CCAG. Il faut donc s'en remettre aux principes dégagés par le Code civil, principes forts anciens émanant du droit latin. Un acte d'engagement est une obligation du candidat comportant une condition «potestative» selon l'article 1170 du Code civil. C'est-à-dire que cet engagement ne devient un contrat que lorsque la condition est réalisée, en l'occurrence, l'acceptation de l'offre par l'organisme public.  Pour les procédures de niveau européen, la précision de cette date limite est obligatoire, insérée dans l'avis (arrêté NOR: ECOM0210407A du 4 décembre 2002).

Pour les marchés de niveau infra européen (mise en concurrence simplifiée et les procédures qui vont s'y substituer dans la réforme de 2003), on pourrait admettre que la mention de la date limite est facultative si les parties ne s'y réfèrent pas, pour les raisons suivantes :

- l'arrêté du 28 août 2001 pris en application de l’article 42, a omis de préciser l'indication de cette date limite dans le règlement de consultation, alors qu'elle devait y figurer selon l'article 38 bis du Code antérieur à 2001,

- le modèle d'acte d'engagement DC8 à sa rubrique "7. Durée de validité de l’offre" précise que "L'engagement figurant au 1° me lie pour la durée de validité des offres indiquée au règlement de la consultation ou dans l'avis d'appel public à la concurrence." Cependant, l'utilisation de ce modèle n'a aucune valeur obligatoire,

- l'article 1176 du Code civil précise qu'en cas d'absence de date, l'engagement ne tombe que lorsqu'il est certain que l'événement de la condition (l'acceptation de l'offre par l'organisme publique), n'arrivera pas.

Mais il fort probable que très peu de candidats accepteraient de postuler à des marchés sans date limite d'engagement, attendant le bon vouloir de la collectivité.

Que se passe t-il si la personne publique décide de prolonger les délais ?

De nombreux aléas peuvent intervenir lors de la dévolution d'un marché et l'évolution du droit national est venue prolonger la longueur des procédures : l'obtention des certificats fiscaux et sociaux par le candidat retenu, la délibération des assemblées locales autorisant la PRM à signer le marché en fin de procédure (arrêt CAA de Lyon, 5 décembre 2002, n° 01LY02201, Commune de Montélimar.) Si cette nécessaire délibération finale devrait disparaître par une prochaine ordonnance visant à simplifier le droit, la réforme du Code des marchés publics de 2003 prévoit un délai de carence de 10 jours entre l'information des candidats non retenus et la signature du marché.

Lorsque la date limite d'engagement est dépassée, la procédure n'est pas obligatoirement à reprendre (CE, Syndicat Intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur de Cannes-Grasse, n° 169706 13/12/1996 pour DSP et TA de Nice, 1er juin 2001, Préfet des Alpes-Maritimes, n° 01-450 et 01-451 pour un marché). Mais la situation de l'organisme public est particulièrement précaire. Tant que le choix du titulaire n'a pas été effectué, il suffit que l'un des candidats se désiste pour que la PRM soit contrainte de reprendre entièrement la procédure (cf. Marchés publics n° 2/2000 page 4). Par ailleurs, le titulaire pressenti peut se désister jusqu'à la date de notification du marché, notamment si entre temps son carnet de commandes s'est rempli. C'est pourquoi, lorsque la PRM prévoit un dépassement de délai, elle a tout intérêt à faire confirmer aux entreprises leur accord de prolongation jusqu'à une échéance prévisible que la PRM indique.

La suite dans notre édition du 20 août 2003

Dominique Fausser © Achatpublic.com, 19/08/2003