Achatpublic.com : Quels sont, selon vous, les grands principes qui ressortent du Code des marchés publics ?

Alain Menemenis : C’est d’abord la confirmation des principes fondamentaux du droit des marchés publics qui figurent au titre I et qui ont été consacrés par le Conseil constitutionnel. C’est également une confirmation du souci qui était déjà présent en 2001 de se conformer très étroitement au droit communautaire.

En même temps il y a une volonté très nette de ce nouveau code, au moins en dessous des seuils communautaires, de donner des marges de libertés beaucoup plus grandes aux acheteurs publics en leur laissant plus largement la responsabilité de choisir la procédure qui leur paraît la meilleure. Le choix est quelquefois total, quelquefois encadré. Mais l’idée dominante, en dessous des seuils communautaires, c’est une plus grande liberté et par conséquent une plus grande responsabilité des acheteurs publics. C’est une plus grande place laissée à la négociation dans l’achat public puisqu’on ouvre très largement la possibilité, en dessous des seuils communautaires, de recourir à des procédures négociées, notamment pour les travaux.

Plus de liberté, donc plus de responsabilités, c’est l’obligation de faire des choix et éventuellement d’avoir à s’expliquer ensuite devant les juges, c’est donc aux yeux de certains, plus de risques.

Achatpublic.com : Cette évolution du CMP répond donc à une logique de libéralisation et de responsabilisation des acheteurs. Pensez-vous que cela va modifier l’approche du juge administratif concernant l’appréciation de la régularité de la procédure de passation des marchés publics ?

Alain Menemenis : C’est difficile à dire parce qu’il est très difficile de prévoir si ces marges de libertés nouvelles se traduiront par plus ou par moins de contentieux. On peut soutenir par de bonnes raisons que le recours au juge (notamment au juge du référé précontractuel) va être plus fréquent. Mais un certain nombre d’exemples dans d’autres pays pourraient aussi conduire à penser qu’au contraire il y aura moins de contestations. C’est une première raison qui rend difficile un pronostic.

La seconde, c’est que ce que le juge aura à faire dépendra en partie de ce que feront les acheteurs publics eux-mêmes. Par exemple, en ce qui concerne la procédure adaptée on peut s’attendre à ce que certains acheteurs publics utilisent complètement les marges de manœuvres qui leur sont laissées. Mais on peut penser que d’autres procèderont autrement c’est à dire en réalité, pallieront l’absence de règles dans le code par des règles qu’ils se donneront à eux-mêmes.

Le rôle du juge ne sera pas le même dans les deux cas. Dans le premier cas, s’il est saisi de la régularité d’une procédure, il faudra qu’il se livre à une appréciation très délicate en se demandant si la procédure choisie est adaptée à la fois au montant du marché, à son objet, aux conditions dans lesquelles il a été passé notamment aux conditions d’urgence qui seront éventuellement mises en avant. Dans le second cas le juge aura à répondre à d’autres questions. Il aura à vérifier si la procédure qui a été suivie est conforme aux règles que l’acheteur public s’est données ; peut-être lui demandera-t-on aussi de vérifier si ces règles elles-mêmes sont conformes aux principes fondamentaux du droit de la commande publique et au droit communautaire.

Dans tous les cas de figure, lorsque des marges importantes sont laissées aux acheteurs publics, le rôle du juge est nécessairement plus difficile. Il faut que lui-même se mette en quelque sorte à la place de l’acheteur public pour porter à son tour une appréciation sur le caractère adapté de la procédure, sur le caractère suffisant de la publicité, sur les modalités de concurrence qui ont été choisies.

Ces questions d’appréciation seront délicates. Elles le seront aussi d’ailleurs quand il s’agira de déterminer si l’acheteur public a bien calculé le montant de son marché puisque avec la refonte de l’article 27 et la disparition de la nomenclature c’est l’acheteur public qui déterminera ce qu’il faut entendre par catégorie homogène de fournitures ou de services. En cas de contestation sur ce point, il faudra qu’à son tour le juge se pose cette question. Evidemment il est beaucoup plus facile pour un juge de vérifier si un délai a été respecté que de vérifier si telle catégorie de fournitures est homogène ou non.

Achatpublic.com : Eu égard aux nouvelles responsabilités de l’acheteur public, que pensez-vous de la volonté de certains responsables de créer un véritable statut (titularisation, corps, grade…) pour le ‘‘métier’’ d’acheteur public ? Un déroulé de carrière spécifique ne serait-il pas souhaitable ?

Alain Menemenis : Je ne suis pas certain qu’il faille raisonner en termes de statuts, de corps, de grades… En revanche, il y a une nécessité cruciale, c’est la nécessité d’identifier, de reconnaître, de valoriser un véritable métier de l’achat public au sein des administrations. A mes yeux, c’est la condition principale de réussite d’une réforme comme celle-là. On ne peut pas demander à des agents qui se sentent eux-mêmes assez peu formés, qui sont dans une position hiérarchique qui les oblige à rendre compte à des supérieurs hiérarchiques de la pertinence et de la régularité de leur travail, de prendre des initiatives, de faire des choix, de prendre des risques, d’accepter d’avoir éventuellement à s’expliquer plus tard devant un juge. C’est très difficilement concevable.

Un code comme celui là, au moins pour les marchés en dessous des seuils communautaires, suppose, si on veut respecter pleinement son esprit, que soient définies au sein des différentes personnes publiques de véritables politiques de l’achat public. Les choix dont nous parlons (quel niveau de détermination des besoins ? quelle nomenclature ? quel type de procédure adaptée ? quelles modalités de publicité et de mise en concurrence ? quel recours au dialogue compétitif ? quel choix, pour les marchés de travaux jusqu’à 5,9 millions d’euros, entre l’appel d’offres, la procédure négociée, le dialogue compétitif ?…) doivent s’inscrire dans le cadre d’une politique générale.

Ceci suppose des décisions par des agents ayant un niveau hiérarchique élevé (voire une responsabilité politique) et une mise en œuvre par des agents ayant une formation juridique solide, et aussi la capacité d’appuyer, d’éclairer leurs décisions par des analyses économiques et par une bonne connaissance des secteurs économiques concernés… Le métier d’acheteur public est un métier de haut niveau et pas simplement un métier qui consiste à essayer de respecter de façon tatillonne des réglementations qui fixent à la virgule près ce qu’il faut faire du début à la fin de la procédure.

Achatpublic.com : Face aux craintes des dirigeant des collectivités vis-à-vis de cette nouvelle liberté et la responsabilité qui en découle, que leurs délivreriez-vous comme message relativement à cette appréhension ?

Alain Menemenis : Il y en aurait plusieurs. Le premier est celui dont nous venons de parler c’est à dire la nécessité de considérer que l’achat public est un problème sérieux qui suppose que les responsables de la personne publique en cause, au plus haut niveau, définissent des orientations politiques et fassent des choix. C’est un premier message qui me paraît très important. Il y a un problème de formation des agents qui s’occupent quotidiennement de l’achat public. Il y a aussi un problème d’exercice au bon niveau des responsabilités de la politique de l’achat.

Le deuxième message est qu’il y a dans le code un certain nombre de dispositions, nouvelles ou pas, qui concernent la centralisation des achats par la formation de groupements de commandes ou par l’appel à une centrale d’achats. Pour des acheteurs qui n’ont pas nécessairement une capacité de négociation importante, qui n’ont pas nécessairement des moyens techniques et humains suffisants, s’organiser, se regrouper ou faire appel à une centrale d’achats, cela peut être, dans certains cas, non pas une panacée, mais un choix intelligent.

Un troisième message auquel je tiens est qu’il ne faut pas multiplier les difficultés là où il n’y en a pas. Je suis assez frappé, depuis que je fréquente assez régulièrement les acheteurs publics, par une certaine tendance à introduire des complexités là où elles n’ont pas lieu d’être. On me pose souvent des questions qui me déconcertent un peu. On me dit que «dès lors que telle façon de faire n’est pas explicitement autorisée et décrite de façon détaillée, est-il possible de…». Ou bien : «s’il est écrit dans le code que c’est la PRM qui fait ceci et qui ouvre une enveloppe, est-ce qu’un collaborateur de la PRM dans le même bureau de la même administration peut ouvrir l’enveloppe à sa place ?» Je caricature mais il y a, je crois, une sorte de frilosité et de surenchère dans la volonté de respecter à la lettre et à la virgule la réglementation.

Au contraire, ce à quoi invite cette réforme, c’est à se poser d’abord la question de savoir quel est l’effet utile à donner aux dispositions du code. Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’obligations précises à respecter, d’autant que le juge est parfois très pointilleux lui-même. Mais il ne faut pas ajouter à ces obligations, des obligations qui n’existent pas et il faut toujours avoir présente à l’esprit la raison d’être de la réglementation.

Achatpublic.com : Concernant les marchés de faible montant, c’est à dire tous ceux en dessous de 90 000 euros HT, ne pensez-vous pas que cette strate comporte des réalités très différentes notamment en regard de la mise en concurrence et des règles de publicité ?

Alain Menemenis : Cette façon de poser la question s’inscrit dans la logique d’un code qui définirait les formalités obligatoires. Or, précisément, les auteurs du code ont voulu ne pas définir de formalités pour les marchés d’un montant inférieur à 150 000 ou 230 000 euros (sauf pour la publicité, au-dessus de 90 000 euros HT). Cela signifie que les acheteurs publics auront à mettre au point la procédure qui leur paraîtra la plus adaptée. Bien sûr, l’imagination a des limites, il n’y a pas mille façons de procéder. Il faudra proportionner l’importance des formalités de publicité et de mise en concurrence et de ce point de vue, il faudra tenir compte du montant du marché.

Mais le critère du montant n’est pas le seul. Il faut comprendre que l’objectif est de permettre à l’acheteur public de bien acheter, au meilleur rapport qualité/prix. Il est aussi de garantir à tous les opérateurs économiques qui peuvent être légitimement intéressés, un libre accès et à ceux qui vont concourir, qu’ils vont concourir dans des conditions d’égalité. Cela implique des formalités qui encore une fois doivent être proportionnées au montant du marché mais qui doivent être aussi déterminées en fonction des caractéristiques du marché. Quand je parle des caractéristiques du marché, je pense évidemment en particulier à son objet. Ce n’est pas du tout la même chose de passer un marché de 10 000 euros pour acheter une fourniture absolument banale pour laquelle il y a dans l’environnement immédiat de l’acheteur public dix fournisseurs disponibles et de passer un marché du même montant pour acheter un produit très particulier pour lequel il n’y a pas de fournisseur disponible à moins de 350 Km. Ce n’est donc pas seulement une question de montant.

A mes yeux, il faudra aussi prendre en compte les conditions dans lesquelles le marché est passé. Si par exemple le marché est passé pour répondre à un besoin dont on peut légitimement soutenir qu’il est très urgent, il est évident que la procédure adaptée n’a pas à être ce qu’elle devrait être si ce marché correspondait à un besoin prévu de longue date ou en tout cas tout à fait prévisible. Il faut donc prendre en compte différents éléments et pas seulement le montant.

Achatpublic.com : Que pensez-vous des attaques de la Commission européenne qui estime que le CMP n’est pas conforme à la législation européenne en ce qui concerne les « procédures allégées » de certains marchés de services ? Je pense particulièrement aux services juridiques ou de formation professionnelle. A-t-on à craindre de la Cour de justice ?

Alain Menemenis : Je me garderai de faire le moindre pronostic sur ce que jugera la Cour. Les critiques de la Commission portent sur trois points. Le premier n’est en fait qu’un point de détail de rédaction en ce qui concerne le nombre minimum de candidats pour les procédures restreintes. C’est vraiment un détail qui peut être réglé très facilement. Sur les emprunts et les engagements financiers, c’est un vieux débat qui oppose d’ailleurs la Commission à beaucoup de pays de l’Union qui partagent très largement les positions de la France. Nous verrons bien ce que, dans sa grande sagesse, la Cour de justice jugera sur ce point.

La vraie question, la question délicate c’est celle de la procédure dite allégée de l’article 30. Comme vous le savez, le nouveau code, en ce qui concerne les marchés de services, a renversé la logique du code de 2001. Dans le code de 2001, on énumérait limitativement les marchés de services pouvant bénéficier de la procédure allégée. Tous les autres étaient soumis à l’ensemble du code. Là c’est l’inverse, on énumère limitativement à l’article 29 les marchés de services qui doivent être passés dans le respect complet du code, tous les autres relèvent de l’article 30, donc de la procédure allégée.

Ce renversement de perspective est parfaitement conforme à ce qu’autorise le droit communautaire. On pouvait faire comme on a fait en 2001, on peut faire comme on fait en 2004. Le problème est de savoir ce que l’on entend par procédure allégée. Ce que dit le code, c’est que cette procédure allégée n’implique que la définition des prestations par référence aux normes techniques, quand elles existent, et l’obligation de l’envoi d’un avis d’attribution. Autrement dit, aucune forme de publicité, ni de mise en concurrence préalable et ce, quel que soit l’objet du marché (pourvu qu’il ne rentre pas dans l’un des cas de l’article 29) et quel que soit son montant. Incontestablement, il y a une question au regard du droit communautaire. Est-ce qu’on peut considérer que la directive, qui a en effet prévu que pour les marchés de l’annexe II B les deux seules formalités qui s’imposent sont celles que j’ai dites, a ainsi tout dit ou bien est-ce qu’on doit penser qu’elle a limité à ces deux obligations les formalités à respecter parmi celles qu’elle-même prévoit mais que cela ne dispense pas d’appliquer les principes fondamentaux du Traité, lesquels, comme la Cour l’a jugée à propos d’autres contrats, imposent un minimum de publicité et de mise en concurrence en toute circonstance ?

J’ajoute que le problème se pose également en strict droit interne au regard des principes rappelés par l’article 1er du code et dont le Conseil constitutionnel a dit qu’ils découlaient directement des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme. Peut-on considérer que ces principes sont respectés si pour tous les marchés de l’article 30 quel que soit leur objet, quel que soit leur montant, la passation est dispensée de quelque forme de publicité et de mise en concurrence que ce soit. Il y a là une question, sur laquelle, il est vrai, le juge ne s’est pas, à ce jour, prononcé.

Achatpublic.com : Le manuel d’application du CMP énonce : «le bon achat public est le résultat d’un processus cohérent dont le marché n’est que le centre». Quel est pour vous le bon achat public ?

Alain Menemenis : Le bon achat public c’est l’achat d’un ouvrage, d’une fourniture, d’un service qui correspond au mieux à ce dont le service public a besoin et qui a été acheté au meilleur prix. On peut obtenir là-dessus un large accord. Mais une fois qu’on a dit cela, il reste immédiatement à ajouter ce qu’implique cette définition du bon achat. Cela implique d’abord que l’administration ait une conscience claire de ce dont elle a besoin. C’est la première étape fondamentale du processus de l’achat public. Cela suppose en deuxième lieu que l’administration ait une bonne connaissance de ce qui peut lui être offert, qu’elle ait une bonne connaissance des secteurs économiques, des produits, des techniques. On ne peut pas bien acheter si l’on ne connaît pas bien l’offre. Et puis cela suppose qu’ensuite, il y ait une prise en charge au meilleur niveau et par des agents responsables et bien formés de la définition et de la mise en œuvre de la politique d’achat.

Propos recueillis par Christophe Belleuvre © achatpublic.com, 19/02/2004