Le nouveau code des marchés publics, s’il donne plus de liberté d’action aux acheteurs publics, a pour contrepartie de leur donner également plus de responsabilité. Cette forme de dualité est particulièrement vivace dans le cas des procédures adaptées qui laissent aux acheteurs le soin d’organiser leurs achats comme ils l’entendent dès lors que les principes fondamentaux de l’article 1er du Code sont respectés. A savoir : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures. Comment concrètement répondre aux exigences de l’article 1er du code ainsi qu’à celles de la Commission européenne qui demande aux personnes publiques d’organiser un degré de publicité adéquat dès le 1er euro dépensé ? La question paraît d’autant plus cruciale que les seuils des procédures adaptées sont élevés (230 000 € HT pour les collectivités territoriales et 150 000 € HT pour l’administration d’Etat pour les fournitures et les services).

«Publicité ne signifie pas publication»

De ce fait, on estime qu’environ 70% du montant total des achats dans une collectivité s’effectueront selon ce processus. En 1999, les commandes dites hors marché étaient évaluées à 50% du montant total des achats. A l’occasion d’un colloque sur les marchés publics des collectivités territoriales, organisé par l’ordre des avocats de la cour de Paris, Jean-Marc Peyrical, avocat et président de l’APASP (Association pour l'achat dans les services publics), a tenté d’apporter ses lumières sur ce point particulièrement important aux yeux des acheteurs, surtout quand on sait que Gérard Pancrazi, chef de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics (MIEM) déclare qu’une personne publique qui respecterait la réglementation du Code, sans pour autant que cette réglementation réponde pleinement aux principes de l’article 1er dudit Code, peut être poursuivi pénalement, dès le 1er euro dépensé...

Le spécialiste a commencé son analyse en insistant sur le fait que publicité ne signifie pas publication  sous le seuil des 90 000 €. Une publication écrite des avis de consultation, dès le 1er euro dépensé, aurait des conséquences financières importantes pour les collectivités territoriales totalement contraires au principe de bonne gestion des deniers publics. Pour Jean-Marc Peyrical, la publicité via l’affichage, les sites internet des collectivités ou des plateformes d’achats constituent autant de supports pertinents pour faire l’annonce de commandes publiques jusqu’à un certain montant. Certes, mais quel montant ? Comment déterminer les modalités de publicité les plus adéquates au regard de l’objet et du montant du marché en cause ?

Des "sous seuils" gradués

Pour répondre à cette interrogation, Jean-Marc Peyrical propose de mettre en place des «sous seuils» gradués. Il en suggère trois : un premier, situé entre 0 et 10 000 €, pour lequel un affichage des marchés publics sur des supports lisibles avec une mise en concurrence de trois à quatre fournisseurs paraît raisonnable aux yeux de l’avocat. Entre 10 000 € et 50 000 €, ce dernier préconise une publicité sur internet et dans un journal local. Au-delà de 50 000 €, il suggère une publicité dans la presse économique spécialisée. Bien évidemment, rappelle-t-il, la publicité n’est pas une fin en soi. Elle doit s’accompagner d’un minimum de règles du jeu pour les seuils peu élevés afin d’assurer une vraie concurrence entre les entreprises. Tout acheteur, précise Jean-Marc Peyrical, doit être en mesure d’expliquer pourquoi il sélectionne un fournisseur plutôt qu’un autre. Si la collectivité n’est pas capable de le faire, rajoute-t-il, elle est exposée à une attaque en justice.

Sandrine Dyckmans © Achatpublic.com, le 22/03/2004