Comme chaque année, le service central de prévention de la corruption a remis au ministre de la Justice son rapport d’activité annuel sur la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique et publique (télécharger le document...). Rendu public il y a peu de temps, le document consacre naturellement une partie de ses pages au nouveau code des marchés publics et insiste sur les points susceptibles de favoriser les contentieux. Le premier concerne le relèvement important des seuils. Les marchés à procédure adaptée (MAPA) n’étant pas soumis à l’obligation d’être transmis au préfet pour le contrôle de légalité, il n’y a plus de contrôle externe obligatoire. C’est à la personne responsable des marchés (PRM) de prévoir un contrôle adapté en interne. Pour le SCPC, cette situation est susceptible de favoriser certaines dérives. L’organisme enjoint, par conséquent, les décideurs publics à porter une attention toute particulière aux procédures internes mises en place afin d’éviter que leur responsabilité personnelle ne soit engagée. Sans le formaliser, le service central de prévention de la corruption semble donc plaider pour l’élaboration d’une procédure interne dans les collectivités publiques.

Les MAPA créent une situation ambiguë

D’ailleurs, le SCPC aurait vu d’un œil favorable la création d’un seuil spécifique inférieur à ceux des procédures formalisées pour le contrôle de légalité. Mais cette proposition, suggérée dans un courrier envoyé au ministre de la Justice, et reproduit dans le rapport, ne semble pas avoir porté ses fruits. Aux yeux des membres du SCPC, dirigé par le magistrat Claude Mahon, l’absence d’encadrement pour les MAPA réduit la visibilité sur un plan très large de la commande publique car elle fait «disparaître tout encadrement de la mise en concurrence sur une fraction économiquement importante de marchés» et «diminue corrélativement les appels d’offres, les CAO et les décisions collégiales». Les auteurs du rapport estime que les MAPA, potentiellement substantiels, créent une situation ambiguë : en optant librement pour une modalité de passation particulière, un certain nombre d’acheteurs ont un sentiment d’insécurité juridique ou de risque pénal, même si cette modalité satisfait une publicité adaptée.

Les MAPA surveillés à la loupe

La procédure de dialogue compétitif, l’une des innovations du décret du 7 janvier 2004, retient également l’attention du SCPC. Celui-ci invite les acheteurs publics à inclure dans leurs procédures spécifiques, définies en interne, un minimum de candidats pour le dialogue compétitif, ce que ne prévoit pas le Code. La répartition des compétences entre la commission d’appel d ‘offres et la PRM est sujet à critique : l’organisme pense qu’elle présente quelques incertitudes et qu’elle constitue une source potentielle de contentieux. Quant à la définition de la notion d’opération, elle constitue aussi un risque depuis que toute référence à la nomenclature a été supprimée pour définir les besoins et déterminer les procédures. En définitive, le SCPC se montre plutôt critique à propos du décret du 7 janvier 2004 : les concepts juridiques de «publicité suffisante» et de «mise en concurrence effective», ainsi que certains critères de sélection comme « le caractère innovant d’une offre » ou les «performances en matière de protection de l’environnement», laissent place aux interprétations les plus subjectives, selon les auteurs du rapport. Ils en concluent que ces notions ne manqueront pas de donner lieu à une nouvelle jurisprudence. Les marchés à procédure adaptée, tout comme le dialogue compétitif, sont bel et bien placées sous le régime de la liberté surveillée, analysent-ils.

- Service central de prévention de la corruption : scpc@justice.gouv.fr

 

Sandrine Dyckmans © achatpublic.com, le 14/05/2004