Sans surprise, le juge des référés a refusé de suspendre, jeudi 29 juillet, l’exécution de l’ordonnance du Président de la République sur les contrats de partenariat (1) au motif que les circonstances invoquées par les 61 sénateurs socialistes auteurs du recours ne sont pas de nature à caractériser une situation d’urgence. Mais les sénateurs ne perdent que le premier round de la bataille juridique engagée devant la haute juridiction administrative. Le président de séance, Edmond Honorat, a en effet justifié sa décision en précisant – fait rarissime – «que l’instruction de la requête tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de l’ordonnance permettra au Conseil d’Etat d’y statuer collégialement dans un délai qui ne devrait pas dépasser quatre mois.» Or, les «contrats conclus en application de l’ordonnance ne pourront pas, en tout état de cause, être signés avant plusieurs mois compte tenu de la procédure à laquelle ils sont soumis.» En clair, si le juge des référés ne suspend pas aujourd’hui l’ordonnance sur les contrats de partenariat c’est notamment parce qu’il compte statuer au fond avant même que l’ordonnance en s’applique sur le terrain.

Retenant le défaut d’urgence, le juge administratif suprême s’est refusé à examiner si la requête tendant à l’annulation de l’ordonnance était recevable ou si l’un ou l’autre des moyens invoqués est propre à créer un doute sérieux sur sa légalité. Ce qui n’est pas sans renforcer les convictions des 61 requérants, et à leur tête, Jean-Pierre Sueur. Le sénateur (PS) du Loiret confirme qu’il avait peu d’illusion sur le référé suspension mais ajoute que le juge n’a pas retenu, contrairement aux allégations du gouvernement, qu’il n’avait pas intérêt à agir. Il tient surtout à souligner que M. Honorat précise, «sans y être obligé», que le Conseil d’État allait statuer dans les quatre mois «ce qui veut dire d’une certaine façon qu’il prend en compte l’urgence.» Jean-Pierre Sueur s’estime donc satisfait de cette décision «car elle constate qu’il y a des arguments sérieux et qu’il y a nécessité à statuer dans des délais courts en prenant l’engagement d’une décision d’ici la Toussaint.»

L’urgence de statuer au fond

Lors de l’examen de l’affaire, mercredi 28 juillet, M. Honorat avait déjà jugé utile de signaler qu’au fond, l’affaire avait été attribué à une sous-section, probablement la 2e, qu’il préside, et qu’elle devait être jugée dans les meilleurs délais, «c’est à dire mi-novembre en raison d’une procédure d’instruction accélérée qui débute dès aujourd’hui.» Le président de séance avait d’ailleurs invité les parties à respecter elles-mêmes les délais à l’issue d’un débat de près de deux heures entre Sandra Lagumina, sous-directrice aux affaires juridiques du Minefi et le sénateur du Loiret. A rebours des affirmations de Mme Lagumina, mercredi 28 juillet, en séance, selon lesquelles «le mémoire des sénateurs a plus une vocation de message politique qu’il n’est véritablement juridique», le juge des référés a tenu à entendre les arguments des requérants.

Jean-Pierre Sueur et ses soixante co-requérants estiment que l’ordonnance attaquée méconnaît la réserve d’interprétation faite par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 (2) relative à la loi d’habilitation du 2 juillet 2003 «en ce qu’elle autorise un recours aux contrats de partenariat au-delà des dérogations permises par cette décision.» Selon les sénateurs, le gouvernement n’a pas retenu un caractère suffisamment dérogatoire de la procédure et a opéré «un glissement» poussant à une banalisation de l’urgence. Il est loisible de croire que le bureau d’étude, qui aura en charge l’évaluation préalable à la passation d’un contrat de partenariat, parvienne toujours à démontrer l’urgence. Mais on peut s’inquiéter avec Jean-Pierre Sueur sur le «sérieux scientifique» d’une telle étude, menée alors «qu’on ne sait pas encore qui est candidat, l’issue du dialogue, le prix…», c’est à dire quand «aucune donnée fiable n’est disponible.»

Architectes et PME défavorisés ?

Pour Sandra Lagumina, la situation est évidemment tout autre puisque «la mise en œuvre du contrat doit obéir à des motifs d’intérêt général» que le gouvernement a directement repris de la décision du Conseil constitutionnel. Concernant l’urgence, l’ancienne conseillère de Laurent Fabius, par ailleurs maître des requêtes au Conseil d’État, a tenu à rappeler «qu’un recours devant le juge est possible.» Pour la juriste du Minefi, l’évaluation, qui permet d’établir ou non l’urgence, est «une condition de légalité des contrats de partenariat.» Reste à savoir comment nombre de collectivités locales pourront se permettre de financer de telles études. S’agissant d’un ouvrage complexe, il faudra établir un intérêt économique a priori. Mais, «comment l’établir sur 20 ou 30 ans ?», souligne Jean-Pierre Sueur.

Pour les requérants, l’ordonnance viole aussi le principe d’égalité ainsi que l’article 6 de la loi d’habilitation en ce qu’elle ne prévoit pas les conditions d’un égal accès des PME et des architectes aux contrats de partenariat. Le dispositif de garantie financière mis en place ne devrait en effet permettre qu’aux seuls grands groupes de concourir. «Pour les PME et les artisans du bâtiment, la seule possibilité est la sous-traitance», s’inquiète le sénateur du Loiret. Pour le gouvernement, ce qui rend inéquitable l’accès des PME, c’est l’absence de garantie financière qu’il souhaite pallier par la mise en place d’un système de cautionnement. Tout en reconnaissant que le contrat de partenariat «n’est pas fait pour les artisans», Sandra Lagumina a invité les protagonistes à regarder «comment vivent ces nouvelles dispositions» ce que n’a semble-t-il pas voulu faire le juge des référé dans sa décision rendue jeudi.

Lors de l’audience du 28 juillet, Jean-Pierre Sueur a enfin trouvé «fâcheux» que le gouvernement n’ai pas entendu parler des architectes dans l’ordonnance qui, dès lors, «ne prévoit pas un accès équitable» pour la profession. Edmond Honorat s’est lui-même avancé à confirmer que «sur ce point, les contrats de partenariat sont en creux.» Mais pour la représentante du Minefi, citant l’article 12 de l’ordonnance, «qui dit ‘‘projet architectural’’, dit architecte.» Les autres moyens du recours relatifs à l’autorisation de la cession de créances détenues sur des collectivités publiques, à l’arbitrage et aux dispositions de nature fiscale… n’ont pas été examinés lors du référé ce qui ne préjuge en rien de la suite que donneront les sages du Palais-Royal à cette affaire.

Christophe Belleuvre © achatpublic.com, 02/08/2004

Notes :

(1) Ordonnance du Conseil d’État du 29/07/04, juge des référés, affaire n°269815, Jean-Pierre Sueur et autres.

(2) Décision du Conseil constitutionnel n°2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi d’habilitation du 2 juillet 2003.