La cour européenne se prononce sur l'attribution sans mise en concurrence d’un marché d’études au lauréat d'un concours d'idées
Il n’est pas rare que, dans le cadre de ses missions, la Commission européenne demande à la Cour de justice de vérifier la bonne application du droit communautaire par les Etats membres. Dans le cas qui nous occupe, elle soutenait que la France n’avait pas respecté les dispositions de la directive services et notamment son article 15, paragraphe 2 (1), à l'occasion de marchés passés par la communauté urbaine du Mans (CUM) concernant des prestations de services pour des travaux d’aménagement relatif à une station d’épuration. A cet effet, la collectivité avait prévu 3 étapes. La première concernait la recherche d’une solution raisonnable (étude de faisabilité sorte de concours d’idées), la seconde prévoyait l’assistance lors de la réalisation de cette solution dans un programme technique et enfin, la dernière étape, envisageait la réalisation et l’exécution du projet final. Deux avis de marché ont été publiés au journal officiel, l’un le 30 novembre 1996, l’autre le 10 décembre 1998. Le premier concernait la procédure d’appel d’offres restreint pour le concours d’idées. Ledit avis prévoyait entre autre, dans son point 2, que le candidat dont la solution serait retenue «pourrait être appelé à coopérer à l’exécution de son idée dans le cadre d’un marché d’études ayant pour objet notamment l’assistance au maître d’ouvrage» prévue dans la seconde étape. Enfin, le dernier avis, celui du 10 décembre, portait sur la troisième étape.
Argumentation des parties
Dans sa requête la Commission faisait valoir que le marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, objet de la deuxième étape, portait sur des prestations différentes de celles relatives au concours d’idées lancé par l’avis du 30 novembre 1996 et qu’il n’a pas fait l’objet d’une publication, ni d’une mise en concurrence. La partie demanderesse indiquait d’autre part, que la mention contenue dans l’avis de publicité publié en 1996, selon laquelle le lauréat du concours pourrait être appelé à coopérer, était dépourvue de pertinence et qu’elle ne permettait en aucun cas au pouvoir adjudicateur de se soustraire à ses obligations. Le gouvernement français faisait valoir que les dispositifs respectifs de l’avis de marché du 30 novembre et du règlement de consultation ne laissaient aucun doute sur la volonté de la CUM de se réserver la possibilité d’attribuer au lauréat du concours d’idées un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage. Et que le marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage pouvait être attribué au lauréat du concours d’idées sans publication préalable d’un nouvel avis. Par ailleurs, la partie défenderesse soutenait que l’article 11, paragraphe 3, sous c) de la directive dispensait en l’occurrence de l’obligation de publication préalable d’un avis de marché.
Avis de la cour : l’exception prévue à la directive n’a pas lieu de s’appliquer
La cour a estimé qu’en l’espèce toutes les conditions d’application de la directive étaient réunies. Elle précise même que la valeur minimale du marché fixée par l’article 7, paragraphe 1, de la directive est dépassée par le seuil du marché, objet du contentieux. Par conséquent, pour lesdits services, la passation du marché supposait le respect des dispositions des articles 8, 11 et 15 paragraphe 2 de la directive et donc la publication d’un avis. L'argument concernant la possibilité d’attribuer le marché au titulaire de la phase 1, qui aurait pour but d’affranchir la CUM de toute nouvelle publicité, n’a pas été retenu. Les magistrats européens ajoutent que le principe de l’égalité de traitement entre les différents prestataires et le principe de transparence exigent que l’objet de chaque marché ainsi que les critères de son attribution doivent être clairement définis. Il s’ensuit que la simple possibilité d’attribuer le marché concernant la seconde étape selon des critères prévus pour un autre marché, celui concernant la première étape, n’équivaut pas à sa passation selon l’une des procédures prévues par la directive.
Quant à l’article 11, paragraphe 3 (2), cette disposition, en tant qu’exception à une règle fondamentale, doit faire l’objet d’une interprétation stricte et c’est à celui qui s’en prévaut qu’incombe la charge de la preuve lorsque les circonstances justifient cette dérogation. Toutefois, la Cour estime que les conditions d’application de cette exception ne sont pas réunies pour le cas présent. La directive indique qu’il doit subsister un lien fonctionnel direct entre le concours et le marché concerné. Dans la mesure où le concours en question portait sur la première étape et était organisé aux fins d’attribution du marché se rapportant à cette étape, le marché de la seconde étape ne peut pas être considéré comme faisant suite au concours. En outre, la clause incriminée prévoit seulement la possibilité, mais non l’obligation, de confier la deuxième étape au lauréat. Donc il ne peut pas être affirmé que le marché concernant la seconde étape doit être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours. Dès lors, la Cour a considéré que la deuxième étape des marchés de la CUM n’avait pas fait l’objet d’une publication conformément aux règles de la directive, alors qu’elle rentrait dans son champ d’application. La portée de cet arrêt pourrait toutefois être considérée comme plus importante qu'elle n'y parait. En effet, la Cour, dans son raisonnement, indique que l'octroi d'un marché d’études au lauréat d'un concours d'idées ne peut pas s'effectuer sans respecter les regles de non discrimination. Or cette règle peut probablement trouver un parallèle avec d'autres marchés prévus au code, à l'exemple des marchés de définition.
Géraldine Lauwereins-Taris © achatpublic.com, 21/10/2004
(1) L'article 15, paragraphe 2 figure sous le titre V de la directive intitulée «règles communes de publicité». Cette disposition énonce: «Les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de services en recourant à une procédure ouverte, restreinte ou, dans les conditions prévues à l'article 11, à une procédure négociée font connaître leur intention au moyen d'un avis.»
(2) L'article 11, paragraphe 3, initio et sous c), de la directive. Cette disposition figure au titre III de celle-ci, intitulé «Choix des procédures de passation et règles applicables aux concours.» Elle énonce: «Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de services en recourant à une procédure négociée après avoir publié un avis de marché dans les cas suivants:
[...]
c)
lorsque le marché considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations;
[
lire notre précédent article sur le sujet :
www.achatpublic.com/news/2004/03/2/AchatPublicBreveALaUne.2004-03-12.1005
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