Chat consacré aux PPP et ses modalités d’applications

Maître Paul Lignières et Maître Simon Ratledge : "Nous tenons à remercier les nombreux internautes pour la qualité des questions qui ont été posées et nous restons à leur disposition pour poursuivre le dialogue."

Pour répondre à toutes vos questions et à bien d’autres, deux avocats du cabinet Linklaters, experts en la matière : Paul Lignières, responsable du département droit public-PPP, docteur en droit, chargé de cours à Paris II, à l’ENPC, auteur de «Partenariats Publics-Privés» (Litec 2000) et co-auteur de «Financement de Projet» (Joly 2001) et Simon Ratledge, du département projets et financement de projets, qui a apporté un éclairage utile sur les projets menés en Grande-Bretagne.

Q1 - L'ordonnance du 19 juin relative au PPP semble considérer les associations comme des partenaires potentiels privés des collectivités publiques. Qu'en est-il réellement et quels seraient les contours juridiques et les éventuelles pratiques de collaborations possibles entre associations et collectivités publiques, notamment dans le champ de la prestation de services et dans des domaines comme l'action sociale, le loisir, la gestion d'équipements socioculturels et sportifs ?
Les associations sont en effet des partenaires potentiels des collectivités publiques dans le cadre des contrats de partenariat. Le partenaire de la collectivité publique est défini par l'art. 1 de l'ordonnance comme un" tiers". Il n'y a donc pas de limitation prévu par les textes. Les contours de ce partenariat sont ouverts.

Q2 - Quels sont les avantages et les inconvénients du contrat de partenariat, au plan juridique et économique ?
Les avantages de ce type de contrat a conduit à cette réforme. Elle était nécessaire en raison de l'évolution constatée ailleurs en Europe mais également en France. En effet, le droit ne permettait pas de mettre en œuvre les contrats de partenariat à l'exception de quelques cas qui impliquaient la mise en œuvre de montages complexes. Ce nouveau texte ouvre donc la possibilité de mettre en œuvre de nouvelles pratiques. Comme toute nouveauté elle comporte certainement des inconvénients. Ceux-ci ont largement été développés durant le processus d'adoption de ce texte. Le coté positif de ces contestations est sans doute d'avoir donné la possibilité au législateur de prendre en compte les inconvénients et d'avoir apporté des réponses dans le texte actuel.

Q3 - Le contrat de partenariat peut-il être facilement utilisable par un EPIC non soumis au Code des marchés publics ?
Le champ d'application du Code des marchés publics est distinct du champ d'application de l'ordonnance. Les établissements publics de l'Etat entrent dans le champ d'application de l'ordonnance.

Q4 - Une évaluation préalable au lancement de la procédure est obligatoire. Si le service a des difficultés pour obtenir des éléments fiables permettant d'évaluer le coût du projet dans le cadre d'un PPP, une comparaison basée sur des hypothèses, avec un taux de confiance affiché, peut il être acceptable pour lancer cette procédure, considérant que c'est le résultat du dialogue qui permettra de conforter ces hypothèses ? A défaut comment obtenir ces informations permettant de fiabiliser les données de comparaison ?
La fiabilité des informations utilisées lors de l'évaluation est une véritable préoccupation qui est inhérente à l'exercice. D'un point de vue juridique, cette évaluation doit "exposer" les motifs qui ont conduit la personne publique à opter pour ce contrat. Il n'est pas requis une exactitude des prévisions. Il convient que cet exercice soit fait selon les "règles de l'art".

Q5 - Bonjour, J'aurai une question relative à l'aménagement urbain. Selon vous, une collectivité, grâce à ce contrat de partenariat, pourrait-elle arriver à aménager de nouveaux espaces ?
Il est en effet nécessaire d'explorer les possibilités offertes par cet instrument en particulier dans le secteur de l'aménagement. Les conventions publiques d'aménagement sont actuellement remises en cause par la Commission européenne (ce sont plus précisément leurs conditions de passation qui sont critiquées et non le contenu des conventions). L'ordonnance offre notamment la possibilité de transférer à un opérateur privé la possibilité de concevoir, financer, construire ou exploiter un ouvrage ou équipement public. Ces principes sont aussi ceux que l'on retrouve dans le secteur de l'aménagement. Je vous invite à lire la chronique sur le sujet dans la revue Droit administratif d’août-septembre qui développe ces problématiques sous la signature de votre serviteur et du directeur du pôle juridique de la SCET.

Q6 - Existe t-il d'autres pays européens qui ont recours à des contrats type PPP ? si oui lesquels et comment cela se passe t-il ?
Partout en Europe le concept de PPP est développé sous des formes différentes. Le cas le plus exemplaire est sans aucun doute celui de la Grande-Bretagne. En effet, c'est dans ce pays que l'initiative politique en faveur des PPP a été la plus forte (aussi bien de la part du gouvernement conservateur de l'époque que de la part de l'actuel gouvernent travailliste). Le nombre de projets dans ce pays est de loin le plus important. Avec plus de 10 années de recul des bilans ont été faits. Sur cette base, les pouvoirs publics français ont souhaité ne pas rester en retrait et ont opté pour une ouverture de la législation.

Q7 - Comment le marché du PFI/PPP a-t-il évolué au Royaume Uni jusqu’à aujourd’hui? L’approche du gouvernement britannique a-t-elle été secteur par secteur ? Cette évolution est-elle comparable à la situation en France ?
Depuis la naissance au début des années 90 du marché PFI jusqu'à aujourd'hui, près de 650 projets ont vu le jour avec succès. 450 à 500 sont actuellement opérationnels, soit en tant que projets de la Private Finance Initiative, soit en tant que PPP. Comme cela a été le cas ailleurs en Europe, ces projets se sont d'abord développés dans le secteur du transport avant de s'étendre dans d'autres secteurs où leurs avantages en matière de coût et d'efficacité (value for money) ont été découverts au fur à mesure du développement de l'expertise du secteur public. Suite aux autoroutes, des projets de prisons et d'hôpitaux, suivis par des écoles et des projets d'infrastructures informatiques et des projets dans le secteur de la défense, sont apparus. Jusqu'à présent, cette évolution s'est reflétée en France: après les projets d'autoroute A 28, A 19 et A 41, on assiste au déploiement du Plan Hôpital 2007 et au "Programme 11 000" pour les prisons. Les projets dans le secteur de la Défense sont également prévus.

Q8 - Dans quelle mesure a-t-on pu constater que les projets PFI ont satisfait aux exigences du secteur public ?
La position générale paraît satisfaisante. Selon un rapport détaillé publié par le Treasury (équivalent du MINEFI) l’an dernier, sur un échantillon de 61 projets analysés, 90% ont été achevés dans les délais initialement prévus, sans que le secteur public ait eu à supporter de dépassement de coûts de construction. En comparaison, des rapports de recherches antérieurs ont établis que 70% de projets hors PFI ont été livrés en retard et 70% ont connu des dépassement de budget. La phase moyenne de construction pour les projets étudiés n’a pas dépassé 2 ans et plus 3/4 des clients ont déclaré que leurs projets avaient le rendement attendu, voir dépassaient leurs attentes.

Q9 - Dans quelle mesure a-t-il fallu lever des obstacles juridiques ou autres afin de promouvoir les PPP au Royaume Uni ? La situation en France est-elle comparable ?
Comme nous le savons, il n'y a pas de modèle universel pour les PPP en Europe. Dans chaque pays, la structure juridique et contractuelle retenue a du s'adapter aux exigences du cadre juridique existant. Nulle part, cette nécessité n'a été aussi importante qu'en France où les projets de PPP ont du s'accommoder avec les contraintes du Code des marchés publics tout en respectant et développant des solutions bien rôdées telles que les Délégations de Service Public, suite à une série de réformes législatives, tant générales que sectorielles. La position pour les premières opérations du PFI était souvent similaire. Par exemple, deux modifications législatives successives ont été nécessaires avant que le premier projet hospitalier puisse être accepté par le secteur privé. Il faut cependant admettre que le cadre juridique initial au Royaume Uni était moins complexe/contraignant que celui de la France.

Q10 - Quelles structures administratives ont été mises en place et quelles autres mesures pratiques ont été prises au Royaume Uni pour encourager le PFI ? La France suit-elle le même modèle ?
Initialement, un organisme expert central nommé "Treasury Taskforce", une direction du ministère des finances anglais, a apporté son soutien au cas par cas tout au long de la mise en concurrence et de la négociation de projets PFI. Cet organisme a fait émerger par la suite d'autres organismes experts spécifiques pour, par exemple, les projets hospitaliers et les lycées. Pour les projets décentralisés, des organismes nationaux ont été créés afin de soutenir le développement des projets lancés par des collectivités publiques locales. L'une des plus grandes réussites du la "Treasury Taskforce" a été la mise en place de contrats types (incorporant un guide pratique) pour les projets PFI. Ce travail a contribué à faciliter les négociations et transmettre le savoir-faire en matière de PFI tant du côté public que privé. Concernant la France, un guide est aussi en préparation. En pratique, deux organismes d’assistance et d’impulsion sont également en place : la MAINH pour la santé publique et le AMOTJ pour les prisons. Une documentation type est également prévue qui sera prochainement élaborée au moins concernant les hôpitaux. Une agence coordonnant les contrats de partenariat issus de l’ordonnance PPP devrait également être mise en place très prochainement au sein du MINEFI ainsi que probablement au sein du Ministère de la Défense.

Q11 - Quels mécanismes de paiement ont été mis en œuvre au Royaume Uni afin de s’assurer (1)/ que les droits du secteur public soient suffisamment protégés et (2)/ que le secteur privé reçoive une rémunération appropriée. Des mécanismes similaires ont-ils été nécessaires en France ?
L’un des outils fondamentaux pour le transfert des risques dans le cadre des PFI actuels est le principe du flux de paiement « indivisible » selon lequel la totalité des revenus d’une société de projet peut être diminuée, si les critères objectifs et préétablis liés à la fourniture des services et la disponibilité des locaux, ne sont pas respectés (les locaux ne sont pas utilisables : la redevance est diminuée). Dans le cas de la France, les premiers projets semblent plutôt être structurés sur la base d’un flux de paiement composé de deux éléments : l’un correspond aux coûts de l’investissement, y compris le coût d’un éventuel financement externe, l’autre correspond aux coûts de la fourniture des services. Sera-t-il possible en France de réduire la redevance (liée à l’investissement) en raison du non-respect des prestations de services ? L’ordonnance reconnaît la possibilité de séparer les flux de paiements.

Q12 - Les mécanismes de résolution des différents varient-ils entre la France et le Royaume Uni ?
En principe, l'approche quasi systématique du PFI est de recourir à l'arbitrage. Cette approche a connu une popularité importante grâce à la flexibilité de la procédure. Ainsi, les parties en conflit peuvent choisir leur(s) propre(s) arbitre(s) qui sera sélectionné en fonction de ses compétences particulières. L'intérêt du processus est notamment de conduire le règlement du litige à plusieurs niveaux contractuels (entre le constructeur, l'entité publique, la société de projet et/ou l'exploitant si les circonstances sont connexes). L'ordonnance PPP ouvre désormais la voie à l'arbitrage. Certains praticiens estiment que l'arbitrage permettra de mettre en valeur la position contractuelle négociée plutôt que la prééminence des solutions dégagées par la jurisprudence administrative.

Q13 - Peut-on recourir au PPP pour réaliser des logements sociaux ?
Pour le cas de la Grande-Bretagne, ce marché a été extrêmement restreint, à l'exception d'une vague de projets immobiliers en matière d'hébergements universitaires pour les étudiants. Ceci est un cas particulier : ce sont les usagers, à savoir les étudiants, et non l'Etat, qui, en payant leur loyer, ont été la source de revenus des projets.

Q14 - Quelle est la véritable portée des clauses d'évolutivité du contrat de partenariat vis à vis de la remise en concurrence au regard des limites qu'impose la règle de non bouleversement de l'économie du contrat ?
La portée de ces clauses est fondamentale. Il conviendra d'éviter de les vider de leurs substances. En effet, nous avons constaté une rigidification du droit de la commande publique depuis 10 ans en France alors que c'est au contraire la souplesse et le pragmatisme qui prévalait ailleurs. Les réformes récentes conduites par le gouvernement ont eu pour effet de supprimer des rigidités propres au droit français. En ce qui concerne l'évolution du contrat, il faut noter qu'elle est souvent une condition du succès. Les contrats d'externalisation mis en œuvre entre entreprises privés sont souples et évolutifs. La limite dans le cas des contrats de partenariat est le respect de la mise en concurrence initiale. Or, le dialogue compétitif est une procédure souple, cette souplesse sera reflétée dans les contrats et la possibilité des les modifier. Nous pourrions assister à un regain d'intérêt pour le régime d'exécution du contrat alors que depuis 10 c'est uniquement son régime de passation qui intéressait les acteurs.

Q15 - Le dialogue compétitif : un ou plusieurs "cahiers des charges" à l'issue du dialogue ? (pour prendre en compte l'obligation de confidentialité)
La documentation fournie par les collectivités publiques devra évoluer afin de lui permettre de préciser ses besoins au fur et à mesure de la procédure. Elle doit aussi respecter la confidentialité des offres et ne pas "piller" les idées des candidats. C'est sans doute l'étape la plus délicate car la collectivité va également rechercher à faire en sorte que tous les participants au dialogue compétitif répondent sur la même base (pour faciliter la comparaison des offres).

Q16 - La solution arrêtée à l'issue du dialogue est-elle unique ou faut-il admettre qu'il y a une solution arrêtée par candidat ? En ce cas, comment respecter la règle de l'égalité des candidats ?
Cette question nous permet de préciser notre réponse précédente. La règle d'égalité devrait s'apprécier par rapport à l'avis de candidature précisé par le règlement de consultation. Chacun peut ensuite favoriser telle ou telle solution et la collectivité publique peut demander à un candidat s'il accepte que son idée ou que sa solution soit divulguée pour inviter les autres à faire une offre sur cette base.

Q17 - Quelle est la procédure de passation d'un PPP ?
Elle est très (trop?) limitée par l'article 7 (dialogue compétitif pour les projets complexes) et appel d'offre pour les projets urgents.

Q18 - le contrat de partenariat est défini comme un contrat global. Pourtant l'article L1414-1 de l'ordonnance parle de la possibilité pour le maître d'ouvrage de se voir confier "tout ou partie de la conception des ouvrages". Les contrats de partenariats doivent-ils inclure un minimum de prestations pour être valables ?
Le transfert au privé de la conception est optionnel. Nous retenons la formule suivante pour qualifier les CP : il s'agit de contrats de (D)BFO. Le design (conception) est une option. En revanche, il est nécessaire de transférer au partenaire l'exploitation, ce qui signifie que des services sont aussi inclus dans le contrat.

Q19 - Que pensez-vous de la procédure du dialogue compétitif ? Est-elle complexe à mettre en oeuvre ? est-elle risquée pour la sécurité juridique de la procédure ?
Elle limite de fait les CP aux projets complexes mais elle est souple. Comme toujours, la souplesse peut être une source de risque si elle mal utilisée. Cette procédure est une immense avancée des textes européens. Sa transposition en France l'est également. La rigidité des procédures de passation était critiquée depuis près de 10 ans.

Q20 - Est-ce concevable (régulier et opportun) de mener en parallèle une procédure de marché public et une procédure de contrat de partenariat, et de ne donner suite qu'à l'une des deux en fonction du résultat ?
Ce n'est sans doute pas le meilleur moyen de diminuer les coûts de la transaction. Toutefois, cette question permet de souligner le caractère incohérent du droit actuel qui oblige la personne publique à opter pour une procédure sans avoir avant "testé" le marché. En pratique, nous n'avons jamais vu le cas où l'incertitude était telle qu'il fallait envisager les deux procédures conjointement. Nous déconseillons cette solution.

Q21 - Est-ce qu'un équipement du type Grand Stade de France peut être réalisé en P.P.P ?
Pourquoi pas , de même que le Grand-Palais sans doute.

Q22 - Le contrat de partenariat est-il aujourd'hui en vigueur et les collectivités peuvent-elles le lancer sans problème avec les contrôles de légalité ?
On y est presque. Des décrets d'application sont dans les parapheurs.

Q23 - Doit-on dématérialiser les PPP ?
Attendons peut-être d'avoir expérimenté quelques projets pilotes.

Q24 -Qui est chargé du contrôle du bien fondé d'un PPP ?
C'est pour nous fondamentalement une question qui relève de la décision politique. Le juge ne devrait pas s'immiscer dans les questions d'opportunité. A notre sens le texte ne le permet pas.

Q25 - Est il possible de "rétrocéder" au titulaire d'un contrat de partenariat un immeuble appartenant au domaine public ?
Oui, comme on le fait pour les concessions ou après l’avoir déclassé si les conditions de cette procédure sont respectées.

Q26 - Les immeubles construits dans le cadre d'un PPP sont-ils des "biens de retour"?
Ils peuvent l'être, il est aussi concevable que l’ouvrage reste propriété privée à la fin du contrat.

Q27 - Comment seront intégrées les équipes de conception au sein du groupement ? Qui pourra mettre en place l'évaluation préalable?
La conception n'est transférée au groupement que de façon optionnelle.
L'évaluation préalable (qui est un autre sujet) est réalisée avec le concours d'un organisme expert qui est défini par décret. En pratique, elle peut être conduite par des consultants ayant la compétence de conduire une évaluation chiffrée des différentes options possibles.

Q28 -Est-ce que le PPP va vraiment endetter les collectivités locales comme certains le disent ?
C'est possible. En fait, un PPP "pur" ne devrait pas endetter la collectivités publique car il emporte transfert des risques au secteur privé et donc la redevance versée par la collectivité n'est pas traitée comme une dette mais comme le paiement d'une prestation. Le PPP "pur" est un nouveau mode de gestion publique. Le PPP "pur" n’est pas un moyen d’acheter de l’immobilier à crédit. Le CP ne peut être uniquement un moyen d’acheter de l’immobilier à crédit car il emporte nécessairement une part de services. Il n’est jamais en tout cas une façon de s’endetter de façon non transparente.

Q29 - Est-il possible, dans le cadre d'une procédure PPP, que la Collectivité garde la maîtrise de la "conception" ? Merci d'une réponse claire
Oui. Retenons la formule (D)BFO.

Q30 - Qui est la personne publique à laquelle fait référence l'ordonnance ?
L'article 1 définit les personnes publiques concernés (état ou établissement public de l'état). Pour les collectivités locales, ces dispositions figurent maintenant dans le CGCT.

Q31 - Qu'entend-on par la notion d'urgence dans la passation d'un contrat de PPP ?
Il y a à ce jour deux écoles.
La 1ère - un peu étriquée - retient la notion d'urgence traditionnellement admise par le juge administratif.
La 2ème - un peu incertaine - considère qu'il s'agit d'une notion autonome car elle découle de conditions posées par le Conseil constitutionnel. A chacun d'accepter ou pas ce risque juridique.

Q32 - Est-ce normal que l'initiative d'un contrat de PPP puisse être privée ?
L'avantage est de permettre au secteur public de bénéficier de certaines bonnes idées qui pourraient venir du secteur privé. L'histoire des concessions montre que c'est sur cette base que de nombreux grands projets ont été réalisés. Xavier Bezançon a publié de remarquables ouvrages historiques sur le sujet. Ils permettent de prendre un peu de recul et sans doute de constater que l’Etat n’a pas toujours été à l’initiative de tout comme ce pays jacobin à trop tendance à le penser !

Q33 - Y a-t-il des clauses impératives à insérer dans le contrat ? Si oui lesquelles ?
Oui. L'article 11 prévoit toute une série de clauses impératives. Cette liste est utile et elle est bien ciblée. Elle contient tous les thèmes importants qui doivent être négociés. Cette liste permet de structurer le contrat, les flux de paiement, les pénalités, leur limites et assiette.

Q34 - Le PPP est-il intuitu personnae ?
Intuitu personae est une notion française que les procédures de mise en concurrence au niveau européen ne reconnaissent pas. Comme souvent l'utilisation d'un mot latin dénote un certain flou du concept ou une incapacité a le traduire clairement ! Or, c'est bien ce qu'il sera nécessaire de faire devant la Commission européenne ou la CJCE si nous devons mettre en avant ce concept. Le débat avec la Commission européenne concernant les conventions publiques d'aménagement montre bien qu'elle est relativement hermétique à cette notion. En un mot, l'intuitu personae n’est pas euro-compatible !

Q35 - Quels sont les avantages/risques pour le partenaire financier ?
Les PPP ouvrent indéniablement un nouveau marché pour les partenaires financiers. Le principal risque est sans doute le caractère encore extrêmement complexe des réglementations sectorielles et l'absence de standardisation de la documentation. C'est également le principal risque auquel seront confrontées les collectivités publiques.

Q36 - Pourtant l'intuitu personnae est une des caractéristiques des DSP ; or le PPP comporte également une mission d'exploitation du bien ou du service. Par conséquence, la personne publique devrait pouvoir choisir librement l'attributaire d'un PPP comme elle le fait pour une DSP.
Nous sommes tout à fait d'accord, mais cette liberté est contrainte par la nécessité de justifier son choix par des éléments objectifs en raison des procédures de mise en concurrence.

Q37 - Quelles sont les solutions de financement habituellement adoptées pour des projets PFI? Quelle est l’évolution anticipée pour PPP français ?
La tendance générale initiale des projets de PFI était le financement par emprunts bancaires classiques, dont les durées de remboursement se sont progressivement allongées. Pour les projets ayant un certain besoin en capital, ils ont été largement remplacés par des émissions obligataires, moins onéreuses, garanties par des rehausseurs de crédit spécialisés.
De nouveaux produits financiers gagnent en popularité sur le marché, tels que des financement mezzanines ainsi que la participation du secteur public à travers des partenariats avec le secteur privé (Partnerships UK) grâce à une nouvelle forme de financement, le Credit Guarantee Financing. Selon ce schéma, le secteur public fournit lui-même le financement à prix réduit sous réserve d’obtenir une garantie financière externe.
En France, l’émission obligataire indexée garantie par un rehausseur de crédit a déjà fait ses preuves dans le financement de l’A28, et il semblerait que d’autres solutions innovantes de financement seront mises en œuvres pour des PPP en France, particulièrement compte tenu des récentes modifications législatives relatives aux contrats de partenariat et aux hôpitaux facilitant les cessions de créances d’une partie du flux financier correspondant au coût d’investissement.