C’est une affaire entendue : le premier devoir des rédacteurs du code est de veiller à transposer fidèlement les directives. Il  n’est donc pas étonnant que nombre des difficultés qu'ils rencontrent trouvent leur origine dans cette exigence.

Les directives sur les marchés publics, on le sait, ressemblent fort à des règlements : leurs dispositions, minutieuses parfois jusqu’à la caricature, laissent peu de marge de manoeuvre à ceux qui entreprennent de les transposer – d’autant moins que la Commission surveille les Etats membres de très près et qu'elle n'hésite jamais, si elle estime que la transposition d'une directive est incorrecte ou incomplète, à engager un contentieux devant la Cour de Justice. Il n'y a, en vérité, pas lieu de s'en étonner : comme on l'a déjà souligné dans ces colonnes, le droit des marchés publics traduit, fondamentalement, une méfiance à l'égard des acheteurs publics - ce qui explique qu'il soit si prolixe; quant au droit communautaire des marchés, il traduit en outre une méfiance à l'égard des Etats membres, suspectés de vouloir réserver l'essentiel de la commande publique à leurs opérateurs économiques - ce qui explique qu'il ne soit guère enclin à respecter un principe de subsidiarité.  

La tentation est donc forte, parfois, de se borner à recopier purement et simplement les directives. Or une telle solution, si elle garantit qu'on aura la "paix" avec la Commission, conduit souvent à des résultats désastreux - c'est à dire à des textes inadaptés et incompréhensibles, y compris, parfois, pour l'administration elle-même, ce qui est particulièrement choquant dans un Etat de droit qui place au niveau constitutionnel l'objectif de clarté et de lisibilité de la règle.

Il faut donc transposer.

Or il arrive que le texte des directives soit confus : une telle hypothèse, on le sait, n'est pas rare et chacun peut s'assurer un succès facile en dressant une liste des plus belles réussites des directives de 2004.  On ne citera qu'un exemple bien connu, qui est loin d'être le pire et dont les Etats membres, y compris la France, jouent pour ne transposer que ce qu'ils veulent bien transposer : qu'est-ce au juste qu'un marché public de services "concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs"?

L'obscurité des directives ne résulte pas toujours de maladresses de rédaction.

Elle tient souvent au fait  qu'il s'agit de textes de compromis : comment, par exemple, expliquer autrement que par la nécessité de trouver un compromis entre partisans de la hiérarchisation des critères d'attribution et partisans de leur pondération le deuxième alinéa sibyllin du 2 de l'article 53 de la directive 2004/18  : "cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié"? Les Etats membres, il est vrai, ne sont pas tenus de transposer dans leur droit une telle disposition, qui se borne à ouvrir une faculté. S'ils le font cependant, peuvent-ils procéder autrement qu'en recopiant - aussi critiquable que soit une telle pratique?

Pour chaque Etat membre, la présence, dans les directives, de notions juridiques empruntées à d'autres systèmes juridiques que le sien ou à d'autres branches du droit communautaire lui-même conduit aussi à des difficultés d'interprétation. Est-on sûr, par exemple, de bien interpréter, dans la directive 2004/17, la notion de "mise à disposition" qui figure dans la définition des activités d'opérateurs de réseaux? On peut en douter quand on constate qu'en France, certains affirment que les contrats par lesquels est confiée à un opérateur économique la gestion d'un service qui utilise un réseau doit être regardé comme un contrat de "mise à disposition" (conclu par conséquent par une personne, publique ou privée, agissant en qualité d'entité adjudicatrice), quand d'autres soutiennent, en se référant notamment à la logique du "droit des réseaux", que la mise à disposition consiste seulement à permettre l'accès (contre paiement d'une redevance) à un réseau (dont on est le maître d'ouvrage)? Délicate question - dont l'enjeu est d'autant plus important que les procédures qui s'imposent aux entités adjudicatrices sont plus souples que celles auxquelles sont soumis les pouvoirs adjudicateurs et que l'article 23 de la directive "réseaux" exclut de son champ d'application les marchés passés "par une entité adjudicatrice auprès d'une entreprise liée" : plus la notion d'activité de réseau, et donc d'entité adjudicatrice, est conçue largement, plus le champ de la souplesse et de l'exception prévues par la directive est  important.

Les difficultés de transposition des directives - dont on n'a donné ici qu'un échantillon très limité - ne peuvent être réduites par la consultation de "travaux préparatoires", dont on ne trouve pas l'équivalent en droit communautaire. Elles devraient en revanche pouvoir être surmontées, en partie au moins, grâce à la mémoire que les administrations conservent des conditions dans lesquelles les directives ont été élaborées. Sur ce point, cependant, il faut bien dire que les résultats ne sont guère probants : sans doute faut-il voir là une conséquence du "taux de rotation" élevé dans les équipes qui participent aux négociations pour la France.

Reste la jurisprudence de la Cour de Justice. Il est normal que les textes des directives soient lus à la lumière de l'interprétation que la Cour en donne. Là encore, cependant, les choses sont parfois assez complexes. Il arrive en effet que la Cour donne des objectifs des directives - au regard desquels elle  explicite la portée de telle ou telle de leurs dispositions - une interprétation qui peut la  conduire à aller très au-delà de la lettre des textes. L'exemple de la notion d'organisme de droit public est à cet égard particulièrement significatif (même s'il est sans effet direct sur le code lui-même, dont le champ d'application organique est limité à certains pouvoirs adjudicateurs, qui ne sont pas des organismes de droit public) : la définition qu'en retient la Cour est sur certains points très extensive, voire "contra legem" (par exemple quand elle juge qu'on peut devenir organisme de droit public en répondant à un besoin d'intérêt général à caractère autre qu'industriel et commercial, sans avoir été créé à cette fin) - de sorte que la transposition des directives sur ce point (dans l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics), paresseusement littérale, est trompeuse.

On ne saurait pour autant soutenir que tous les problèmes que pose la rédaction du code des marchés publics sont liés à la transposition des directives.

A l'évidence, certains de ces problèmes - et non des moindres - tiennent à la complexité de la matière elle-même : point n'est besoin d'insister sur cet aspect des choses, qui n'est d'ailleurs pas propre aux marchés publics.

Certains choix posent des questions spécifiques, qui peuvent être fort délicates. Ainsi, le gouvernement a fait savoir qu'il entendait faciliter l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Quelle que soit la pertinence d'un tel objectif, les dispositions à prévoir dans le code ne sont évidemment ni faciles à concevoir ni faciles à rédiger. Comment définir les petites et moyennes entreprises, en particulier si on ne veut prendre en compte que les "vraies" PME, et non les filiales de grands groupes (on sait qu'il existe déjà plusieurs définitions - ce qui est en soi facteur d'incertitude pour les opérateurs économiques concernés et pour les administrations - dont certaines sont fort complexes et qui, toutes, correspondent à des objectifs particuliers) ? Comment concilier l'ambition proclamée avec la logique fondamentale du droit actuel de la commande publique, qui veut qu'on choisisse l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est à dire qu'on fasse de l'achat public un acte purement économique, indifférent, sauf à titre subsidiaire et dans la mesure où l'objet de l'achat s'y prête, à la prise en compte d'une  autre préoccupation? Faut-il se borner à inciter les acheteurs publics, au risque que l'objectif de soutien aux PME reste un voeu pieux (et que le code soit purement déclaratif), ou, en admettant que ce soit juridiquement possible, leur imposer de nouvelles contraintes, au risque de méconnaître la diversité des  situations et de nuire, dans certains cas au moins, à l'efficacité de l'achat? Ces quelques questions montrent assez combien la plume des rédacteurs doit être habile...

Il faut enfin insister sur des difficultés de rédaction qui, pour une bonne part, tiennent à l'étrange nature du code des marchés publics et à l'usage qu'en font parfois les acheteurs publics.

Chacun connaît le célèbre aphorisme de Portalis : "La loi ordonne, permet ou interdit". Même sans en  être un lecteur assidu, on peut constater que le code des marchés publics fait, quant à lui, beaucoup d'autres choses : il proclame, recommande, commente,  décrit...S'il est tout de même, tant bien que mal, un texte normatif, on semble avoir voulu, depuis longtemps, qu'il soit aussi un guide et un manuel. Du coup, les acheteurs publics ont tendance à y chercher (vainement) des réponses explicites à toutes les questions que pose la pratique, à scruter avec un zèle parfois déroutant ses moindres nuances et ses silences, à perdre de vue ses principes fondamentaux pour s'attacher à la menue monnaie des  dispositions de détail de tel de ses articles, isolé de l'ensemble...Et de ceci résulte en retour que les rédacteurs du code se croient tenus de donner toujours plus de précisions, toujours plus de détails...

Il n'est guère besoin de donner beaucoup d'exemples pour qu'on devine à quelles difficultés ils se trouvent alors confrontés.

Soit la procédure adaptée. En droit, la rédaction la plus exacte et la plus élégante consisterait...à ne rien écrire : dès lors qu'on se trouve en-dessous des seuils à partir desquels les procédures formalisées s'imposent, il est certain, sans qu'il soit nécessaire de rien écrire, que les principes fondamentaux de la commande publique rappelés par l'article premier du code doivent être respectés et que les voies et moyens pour y parvenir sont libres. Si toutefois on tient à une définition,  il suffit de dire que l'acheteur est libre de choisir les modalités de publicité et de mise en concurrence qui, compte tenu des caractéristiques du marché en cause, lui paraissent les mieux à même de garantir le respect des principes fondamentaux. En revanche, dès lors qu'on entend "guider" l'acheteur public, il faut en dire plus. On en dira donc un peu plus. Ce peu qu'on a dit signifie-t-il cependant que, dans ce qu'on n'a pas dit, tout est inopérant,  inutile, interdit? L'ambiguïté s'est installée, qu'on ne saurait laisser persister. On en dira donc encore un peu plus...La question- délicate- est de savoir quand et comment s'arrêter.


La rédaction des textes normatifs n'est jamais une tâche aisée. Comme le montrent les quelques exemples qu'on a brièvement évoqués ici, il semble que ce soit particulièrement vrai pour le code des marchés. On sera donc curieux de voir, dans quelque temps, comment les rédacteurs de 2006 auront relevé le défi.

Alain Ménéménis © achatpublic.com, 01/04/2006